民法典背景及历程民法典的特征和发展趋势

2022-11-18 六尺法务法律责任

民法典的特征和发展趋势？

十三届全国人大三次会议审议通过的《中华人民共和国民法典》，是中国特色社会主义法律体系这座大厦的重要支柱，民法典的制定和实施将为法治中国建设筑牢根基，为实现“两个一百年”奋斗目标提供坚强的法治保障。民法典作为社会的基本法，是民族精神和时代精神的立法表达。

民法典编纂，不仅能统一民事法律规范、消除法律之间的矛盾和冲突，对助力国家治理能力的提升也有积极意义，从而开启了我国法制史、法学史的新时代。

如果说，法国民法典、德国民法典和瑞士民法典分别是18世纪、19世纪和20世纪的民法法典化的里程碑，中华人民共和国民法典必将成为21世纪里程碑意义的民法典。

民法典到底是怎样的一部法律？以后与民法典重合的法律怎么用？

这是民法典草案第一千二百六十条规定。民法典实施以后，婚姻法、继承法、民法通则、收养法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则都将废止。所以在法律效力上，民法典是直接取代这些法律，直接成为裁判适用的法律依据。

这是通过明确法律废止的一种方式。对于没有废止，仍然具有法律效力的法律法规，这是属于法律冲突的情况。我们常见处理法律冲突的话，主要是通过法律的位阶、新法旧法、特别法与一般法等来确定法律适用。关于法律的冲突适用，这个在《立法法》中有相应的规定。一般来说，特别法优于一般法”，是与“上位法优于下位法”、“后法优于前法”。

例如全国人大所立的法律效力高于全国人大常委会的法律。法律的效力高于政府的行政法规。后面颁发实施的法律效力优先于此前颁发实施的法律。

最新颁布的《民法典》都有哪些内容和老百姓切身利益息息相关？

摘要：

《民法典》第580条第2款新规定的“履行不能情形下的合同终止条款”是合同编部分最为重要的改动，曾引发高度关注与争议。该条文通过赋予当事人请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同，进而实现打破合同僵局的功能。本条的引入可填补立法的漏洞，且不会构成对现有合同法体系的颠覆或破坏。双务合同的风险负担及履行抗辩规则均无法有效解决合同僵局问题。在法律适用上，“致使不能实现合同目的”这一构成要件旨在防止可能出现的滥用；未来应考虑通过司法解释或指导性案例将本条扩张适用至金钱债务所引发的合同僵局；第580条第2款在适用上将可产生某种“外溢效应”。

关键词：

履行不能；合同僵局；第580条第2款；合同终止；合同解除

《民法典》第580条第2款规定：“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”从实质上看，本条可谓之“履行不能情形下的合同终止条款”，系对原《合同法》第110条（现为《民法典》第580条第1款）的新增规定，所针对的是该条所规定的排除实际履行的三种情形；它被认为是《民法典》合同编最为重要的修订。由于这一条款系2020年5月的大会审议稿中所新增，因此在审议期间本条曾引发学界的高度关注及争论。本文拟围绕该条的有关争议，阐释其价值、体系定位及功能；在此基础上，本文拟对其未来的法律适用作出初步展望。

一、第580条第2款的适用对象：合同僵局

第580条第2款的立法主旨在于解决所谓“合同僵局”问题。严格说来，“合同僵局”一词并非经过严格定义的学术范畴，但其所描述的问题却是客观存在的：债务人由于自身丧失履行能力而无法继续履约，请求以支付损害赔偿为代价来终止合同关系；但债权人拒绝解除合同，要求维持已无法继续履行的合同的效力；由此，合同已无实际意义而徒具其表，陷入僵局，此类“僵尸合同”的继续存在会造成损害的进一步扩大及社会资源的浪费。而且，在很多情况下，债务人已经构成根本违约，债权人为了拖延时间增加在违约责任上的利益或以此为筹码进行“敲竹杠”，这显然违背诚实信用原则。违约方在合同僵局的场合可能是一般过失，从某种程度上来说也有“无辜”性，即违约在实质上是第三人造成的，只不过按照《民法典》第593条的规定由债务人向债权人承担违约责任罢了（例如在连锁供应合同中，如果债务人不履行是因为次债务人发生不可抗力所致，那么，就次债务人而言，其可以基于第563条第一款“因不可抗力致使不能实现合同目的”的规定主张解除与债务人之间的合同，并基于第590条不可抗力的规定主张免责。但对债务人而言，只要在其与债权人的合同中未约定对因第三人不履行所致的违约行为免责，就应根据第593条的规定向债权人承担责任）。因此，有必要采取措施打破合同僵局。《民法典》第580条第2款的设立即是为了这一目的。该条文通过赋予当事人请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同，进而实现打破合同僵局的功能；本条款的增设“主要用于处理合同僵局的化解问题”。

从司法实践中考察，《民法典》第580条第2款源自最高人民法院所公布的判例“南京新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”。该案例的要旨如下：合同已无法继续履行，但又不属于情事变更的情形，守约方拒绝解除合同，双方就是否继续维持合同效力发生争议，无法达成协议。质言之，违约方和守约方在继续履行合同或解除合同的意愿上完全相反，且未能通过协商达成共识。由此产生的结果是合同继续被维持，但又无法得以履行。这类案件反映的情况在现实生活中非常典型，例如，房屋租赁合同中，承租人以经营不善为由解除合同甚至交还钥匙，而出租人主张承租人已违约，不得享有解除权。这样的司法实践窘境有必要予以破解应对；毋庸讳言，此类判决支持违约方解除合同，确实能化解解决合同僵局问题；然而，如同有论者所指出的，从法理上来看，“尽管法院给予了救济方法，但其法律依据严重不足。有鉴于上述，有必要在法律上予以补充规定”。

这正是《民法典》第580条第2款的出台背景。该条文通过赋予当事人请求司法机关终止存在终局性履行不能的合同，进而实现打破合同僵局的功能。第580条第2款的前身是《〈民法典〉合同编（草案）》二次审议稿第353条第3款：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担”。而此条最早则源于中国法学会民法学研究会2017年起草的《〈民法典〉合同编》（专家建议稿）中的一个条款：“法定解除权原则上由非违约方享有，但在维持合同效力将显著不当增加违约方负担的情形下，违约方也有权解除合同”。从行文措辞来看，“合同编二审稿”第353条第3款针对的是履行不能情况下债权人恶意拒绝解约的情形，所规定的法律后果是对方（违约方）可申请法院或仲裁机构解除合同，因此，本条属于“违约方申请解除合同权”。然而，本条在实践中被一些人错误地简约为“违约方解除权”；由于未区分合同的终止与解除，本条使用了具有强烈色彩的“解除”；该条文“用了‘不能履行’‘合同目的’‘滥用权利’‘显失公平’四个不确定概念组成了‘违约方解除权’这样一个更大的不确定概念”。由此，该条引发了大量不必要的误解和挞伐；这最终导致其在2019年12月的《民法典》三审稿中被删除。相对于前述二审稿第353条第3款的规定而言，《民法典》第580条第2款的方案在措辞上更加简洁，剔除了一些不必要的构成要件，并明确摒弃了“解除”的措辞，而代之以中性的“终止”。第580条第2款并不是另起炉灶，而是对《合同法》第110条（现为《民法典》第580条第1款）的逻辑延伸和完善。《合同法》第110条赋予了债务人对抗债权人的抗辩，但是合同的效力却没有终止；只要合同继续存在，守约方的请求权就依然存在。如果守约方没有解除合同，尽管该合同在事实上已经陷入了不能履行的状态，其法律拘束力依然存续；如在合同目的已经不可能实现的情况下，违约方不具备任何途径诉求解除合同，这是立法上的漏洞。质言之，“合同在已经履行不能的情况下，违约方虽然可以抗辩守约方继续履行的主张，但是却无法要求终止合同，摆脱合同束缚，形成守约方可以解除合同却拒绝解除，违约方希望解除合同却无法律依据的合同僵局”。

还需要指出的是，合同僵局尤其多发于继续性合同之中。根据合同法原理，基于给付上的不同特点，合同可以分为一时性合同和继续性合同。一时性合同（一次性给付合同）问题相对比较简单，完成一次性给付即可满足合同目的；因此，对于一时性合同，由于履行过程不具有持续性，仅表现为一次性给付；债务人的履行结果，要么是履行完毕，要么不履行或瑕疵履行，其结果具有终局性；相应地债权人可根据履行情况在接受履行、主张实际履行、解除合同、损害赔偿等救济措施中选择。而继续性合同的主要特征则是给付范围的多寡由时间决定，每一单个给付对债权人都是充分的，合同关系与特定的给付结果无关。[8]一时性合同和继续性合同的法律规则存在差异。例如，《国际商事合同通则》第7.3.6条对一次性合同的返还作出了规定，强调其解除具有溯及效力；第7.3.7条则规定了长期合同的返还问题，根据该条，对于可分的长期合同，合同解除不具有溯及力。通常而言，在需要持续性给付的长期合同中，如果一方因为经济形势的变化、履约能力等原因，导致不可能履行合同，需要提前解约，而另一方拒绝解除合同，就会出现继续维持无实际意义，甚至会阻碍市场发展的“合同僵局”；这是一时性合同显然所不具有的特点。

从比较法来看，根据发生事由的出现时间，履行不能分为自始不能和嗣后不能；根据履行不能是仅限于当事人还是针对所有人，可以分为主观不能和客观不能；根据履行不能是否可归责于债务人，可以分为过错（有责）的履行不能和非过错（无责）的履行不能。第580条第2款由于强调“不影响违约责任的承担”，因此该情形属于嗣后不能、主观不能和过错（有责）的履行不能；这也正是其特殊和复杂之处所在，因为《合同法》仅对客观不能、非过错履行不能的情况（如不可抗力）作出了规定，如该法第117条（《民法典》第590条）规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。因此，对于客观不能，毋需另行适用《民法典》第580条第二款，援引第180条、第590条关于不可抗力的相关规定即可。对于由于债务人主观不能所导致的终局性无法履行的“僵尸合同”的命运，法律必须作出规定。众所周知，如果自然人发生死亡，需要有关的法定机构（医疗机构或公安部门等）尽快签发死亡证明等法律文件，以确认其民事主体资格的终止，否则会对近亲属及其他利害关系人带来巨大困扰。同理，如果合同陷入“死亡”状态，也需要法官及时进行确认和宣告，尽快了结纠纷，将合同当事人从合同中解脱出来。这正是第580条第2款的本质：由法官对“合同死亡”这一事实进行确认和宣告，终结其命运。

有论者认为：本条的效果是在债权人长期不行使解除权将“救济权利反转”，违背了法律的公正价值。必须承认，本条立法确实涉及价值判断，尤其是公平、效率等基本价值的平衡。面对已经实际死亡的“僵尸合同”，由于第580条第1款关于履行不能制度的相关规定，债权人已经无法请求债务人继续履行合同，其请求权只能转化为损害赔偿请求权。在这样的情况下，如果债权人拒绝接受合同死亡的事实而要求继续维持合同的效力，将会导致损害的扩大以及社会资源的浪费，违反同样作为法律基本原则之一的效率原则；另外，如果支持债权人维持合同效力的主张，还可能导致债权人敲竹杠等权利滥用行为，违反诚信与公平等原则；因此，权利人如果未按法律的要求行使其权利，发生“反转”结局也并非有悖常理。另外，第580条第2款特别强调，合同终止并不影响违约责任的承担，违约方仍然必须承担损害赔偿等责任，因此，并不存在纵容有过错的违约方等道德风险。所以，第580条第2款同时兼顾了公平、效率和诚信等价值。故此，法工委在其所编写的“《民法典》释义”中就第580条第2款的立法理由阐释如下：“经认真研究，反复斟酌，在债权人无法请求债务人继续履行主要债务，致使不能实现合同目的时，债权人拒绝解除合同而主张继续履行，由于债权人已经无法请求债务人继续履行，合同继续存在并无实质意义”。因此，该条解决的主要问题是“合同继续存在并无实质意义”的合同僵局状态。如同有论者所指出的，“《民法典》第580条第２款实现了从抗辩权到解除权的转换，换言之，将用于防御的工具转换为进攻型的武器，从而解决合同僵局解除的法律依据问题”。

还有一种典型的质疑是：有论者声称第580条第２款所选择的方案是一条“无人尝试”“前途未知”的“冒险”新路，甚至直指这“正是耶林所说的傻子”。其实，比较法上不存在类似条款的原因在于，对于履行不能导致合同终止的效果各国民法典大多作出了规定；因此，这些国家就不再需要第580条第２款类似的制度。或者更准确地说，《民法典》第580条第２款的功能就在于借鉴比较法经验，增设履行不能的法律效果的规定，填补《合同法》的立法漏洞。以法国为例，2016年债法改革后的《法国民法典》第1218条第2款规定：“如果履行障碍仅仅是暂时的，那么在迟延履行不足以导致合同解除的情形下，债务人可以中止其债务的履行。如果该障碍是永久性的，合同自动解除，双方当事人依照1351条和第1351-1条的条件不再承担责任。”因此，债务人要主张成立所谓的履行障碍，需要证明合同在根本上或法律上不能继续履行，并且不仅是变得更加繁重。就履行不能的后果而言，根据《法国民法典》第1231-1条，如果不履行或迟延履行是不可抗力所致，则债务人不承担责任。因此，在不可抗力的情形下，债务人可以免除因不可抗力导致履行不能的原始合同义务（原给付义务），同时也免除合同不履行导致的损害赔偿义务（次给付义务）。根据前引1218条第2款，如果不可抗力造成暂时性的合同履行障碍（一时不能），则其后果是暂时中止履行；但如果临时性的履行障碍所造成的履行迟延使得合同解除成为必要，则可发生合同关系消灭的效果。另外，如果合同陷入终局性的履行不能（永久不能），则一方面不仅使得债务人免于继续履行，还可将其从合同关系中解脱出来；另一方面，这还可产生合同关系“自动解除”的效果。由此，在法国法上，如果合同处于永久履行不能的状态，则合同应“当然”解除，而毋需债务人就此提出请求。

《德国民法典》同样也规定了履行不能的法律后果。第275条第1款规定：“只要给付对于债务人或对于任何人是不可能的，给付请求权就被排除”。第2、3两款对“履行不能”的情形予以明确，主要包括：债务人的履行成本与债权人所得利益极不相称；在权衡债务人的给付障碍和债权人的给付利益之后，不能合理期待债务人作出给付。第275条第1款中的履行不能应做狭义理解：如果履行障碍是可以被克服的，即便付出的成本巨大，也不应该被认定为履行不能。而如果履行合同所需要付出的成本是不合理的，则涉及到第275条第2款的适用问题。根据该款规定，如果债务人继续履行合同义务所付出的成本与债权人继续履行合同所取得的利益极不相称，则债务人可以免除继续履行合同的义务。即便债务人根据第2款的规定免除了合同继续履行的义务，但债务人仍有可能需要为其不履行债务造成的损失承担责任。判断债务人是否需要为其不履行债务造成的损失承担责任，需要考察债务人是否可以预见合同履行障碍，以及对于合同不能继续履行存在过错。而275条第3款中规定的“不能”则是一种道德上的不能,即，合同义务并非绝对不能履行，而是不可合理地期待债务人履行其义务。根据第3款的规定，债务人可以提出拒绝履行的抗辩，但并不免除违约责任。在合同履行不能的情形下，根据德国债法第326条第1款，对待给付请求权消灭；该条第5款规定，债权人可以解除合同。另外，根据第325条，合同解除并不免除违约方的违约责任。总之，《德国民法典》对于履行不能采取了合同关系自动消灭的立场，债务人可被免除原给付义务，无须进行原给付，其对待给付也发生消灭。

就瑞士法而言，根据《瑞士债法典》第119条，若因不可归责于债务人的事由致给付不能，则债务人的给付义务发生消灭。就双务合同而言，债务人由此被免除给付义务；若其已受领对待给付，则应基于不当得利规则予以返还；如尚未受领则不得再行主张。也就是说，在瑞士法上，在履行不能的情况下，给付风险由债权人负担，而对待给付的风险则由债务人负担；换言之，如发生履行不能，债权人无法主张债务人履行给付义务（如交付），但是其也不必履行对待给付（如付款）；同理，债务人的给付义务虽然可就此消灭，但其也无权要求对方履行对待给付义务；其总体财产将发生相应减少，因为其负担了标的物灭失的风险。不过，如果由于可归责于债务人的事由而发生履行不能，则债务人的给付义务可以解除，但应根据《瑞士债法典》第97条承担违约责任。

就我国而言，如果仿效前引的法国或德国模式，采取履行不能时合同的自动终止制度，确实可以免除债务人的原给付义务；相应地，债权人的对待给付义务自然也发生消灭。但是，在采取合同自动终止理论的情况下，终止合同毋须由债务人发出通知；但是，就第580条第1款所列的某些履行不能的情形而言，如果采取自动终止说，就可能引发争议，譬如履行费用过高或者债权人在合理期限内未请求履行，如果债务人单方面认为存在这些事由而，合同已经自动终止，毋须通知债权人，显然容易引发争议，包括对是否构成履行不能以及合同何时发生终止等问题；因此，我国民法典采取司法终止来解决履行不能的问题是较为稳妥的方案。