何谓民法典（民法典的概念）

2021年1月1日到6月1日属于民法上的期间么

新旧法律过渡期《民法典》的适用

2021-06-10王玄玮

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关键词：司法解释情形效力

王玄玮

2021年1月1日，我国《民法典》生效，正式开始实施。不过，这并不意味着1月1日以后所有民事案件都一律适用《民法典》进行裁判，也不意味着1月1日以后原有的《合同法》等九部民事法律一概停止适用。总的来说，从2021年1月1日开始到往后的几年内，属于民事领域新旧法律共同适用的过渡期。但哪些案件适用《民法典》？哪些案件适用原有旧法？这是一个值得探究的复杂问题。

原有法律“废止”但并非立即停止适用

一部法律的生效，指这部法律从生效日期开始具有法律效力。但对于法律生效之前发生的案件是否具有效力，就不一定了，这取决于法律的溯及力。我国《立法法》第93条规定了法律溯及力的基本原则，即法律不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。在民事领域，民法的溯及力是“从旧兼有利”原则。2020年12月14日，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，这部司法解释用28个条文对何谓“从旧兼有利”作出了详细规定。首先要明确的是，《民法典》施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用《民法典》的规定;而《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，原则上不适用《民法典》。例如，一起发生于2020年的交通事故，受害人于2021年提起诉讼，虽然这是《民法典》实施后新起诉到法院的案件，但并不适用《民法典》，而是要适用原来的侵权责任法。因此，对于《民法典》第1260条规定的原有九部法律自2021年1月1日起“废止”，要作正确理解。《民法典》实施后，原有的《合同法》《担保法》等九部法律还将在相当一段时间内发挥作用。发挥作用直到何时？要看《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件何时终了。其次，《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，原则上要适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。这就是说，在特殊情况下，《民法典》具有溯及力，可以回溯适用于过去的法律事实引起的民事纠纷案件。根据最高法司法解释的规定，《民法典》的回溯适用一共包括三种情形。

《民法典》具有溯及力的特殊情形

第一种情形称为“有利溯及”。指《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，如果适用《民法典》的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观，应当适用《民法典》。例如关于合同效力的认定，《民法典》施行前成立的合同，如果适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用《民法典》的规定合同有效的，适用《民法典》的相关规定，理由就在于确认合同效力更有利于维护交易安全。又如关于高空抛物案件的处理，《民法典》施行前发生的这类案件可以适用《民法典》的规定，原因是《民法典》的规定比原有的《侵权责任法》更加完善，如增加规定了公安等机关的调查义务，增加规定了物业服务企业的安全保障义务，这些规定显然更有利于保护被侵权人的民事权利。

第二种情形称为“空白溯及”。指《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而《民法典》有规定的，可以适用《民法典》的规定。“空白溯及”具体包括9种情形，即英烈人格权侵害案件、以诉讼方式解除合同、守约方终止合同请求权、保理合同案件、代位继承的范围、打印遗嘱的效力、自甘风险案件、自助行为案件、好意同乘案件，这九种情形都是《民法典》中新增加的规定。如保理合同案件，原《合同法》中没有规定这种典型合同，但实践中存在此类法律关系。虽然《民法典》的规定在后，但也可以回溯适用至《民法典》施行前的保理合同案件。又如2021年1月，江苏盐城中级人民法院审理的一起交通事故人身损害赔偿案，王某甲在2019年12月的一场车祸中丧生，其后事由唯一的亲人侄子王某乙料理。一审时法院按照当时的法律规定，以侄子不属于法律规定的近

民法典对女性真的公平吗

因为民法典把《中华人民共和国妇女权益保护法》收录其中，所以妇女的权益会获得更好地保证。

请分析何谓民法、经济法、商法?电子商务法应该属于哪个部门法,为什么?

民法（Civil Law）：私法体系中最为重要的法律。根据我国《民法通则》第二条的规定，它是调整平等主体的自然人、法人和其他组织的人身关系和财产关系的法律规范的总称。在古罗马时代被称为市民法。但在那时，它所调整的内容和范围以及其理论发展当然不如现在一样的丰富。

我们说它是私法，也是由罗马著名法学家乌尔比安对法律进行的划分。他将法律划分为公法与私法。私法所调整的是横向的平等的法律关系。

经济法（Economic Law）：属于公法的体系。调整的是一种纵向的法律关系，即是国家通过经济法律对经济主体的调整和控制。那么经济法是指，调整在国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系的法律规范的总称。

我们不能简单的说经济法这样的法律，它是一个法律部门，下含了诸如竞争法、产品质量法、税法等诸多法律规范。

当然，对于经济法律部门的存在，现在仍有一些争议存在。

商法（Commercial Law）：也是私法体系的组成部分之一。是指，调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系的法律规范的总称。近代商法起源于中世纪

欧洲的商业城市和海上贸易。

商法与民法之间多有民商分立和民商合一之争。

对于电子商务法，我个人认为，它应当属于商法。虽然它里面同样含有国家调整的规范，但仍然调整平等主体之间的商业交易的法律规范，其任意性大于强制性。

民法中的法律思维有哪些？

亲亲您好，对于法律与道德的关系无论采何种观点，民法典中某些法律制度及理念均受到道德思维的一定影响。民法典既有坚持好人思维（如拾得遗失物等）、坏人思维（如缩短重大误解撤销权期间等）的制度设计，也有从坏人思维转变到常人思维的合理制度改进（如自己代理与双方代理等）。民法典既有依据纯粹法律思维的制度改善，也有受道德影响体现了不纯粹法律思维的制度设计：其中既有值得肯定者（如高空坠物不明加害人对受害人的合理分担补偿），也有尚需改进者（如善意取得排除赃物等）。民法典对生物技术伦理的要求、环境保护意识的弘扬、救助他人好人条款的设计等均体现出受美德影响可生良法，而“共债共签”等夫妻债务认定制度则体现出败德对法律的不良影响。单纯站在坏人或好人视角理解法律往往会简化制度设计，甚至会违背制度设计的应然逻辑，最好还是坚持常人思维：立法上应侧重引导常人行善，注重预防或减少常人作恶的程序化制度设计；司法上则应坚持“案件社会背景考量”的思维方式与判决导向，强化当事人识别欺诈的注意义务以减少作恶者成功机会，加强惩治力度；最终实现遏制与打击败德和维护交易安全的法律正义之美。

关键词：民法典 法律思维 道德思维 常人思维 案件社会背景考量 利益平衡

法与道德的关系一直为法学中的一个重要理论话题，基于两者关系的争论甚至分化出了对法的本质理解的两个重要学派，即自然法学派与实证法学派（包括排他性实证法学派与包容性实证法学派）。法与道德的关系可贯通于法学的全部，既包括学理，也包括立法与司法。笔者主要不是从法学理论以及司法实践的角度探讨法与道德的关系，仅是结合道德思维与法律思维在《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）中的体现，来揭示道德或伦理如何影响相关法律制度设计，法律思维又是如何影响相关道德考量，最后试图回答立法、司法乃至整个法学应该采用怎样的道德思维与法律思维。否则，一旦机器故障，连如何修理都不知。民法典适用亦如此。1260多个条文，仅字数就达十几万。涉及具体案件分析和裁判时，如何寻求最佳的条文就成为一个难题，更不谈该条文规范的关联问题，比如统辖具体规定的民法总则的一般规则。如果仅适用分则之中的具体规定，而忽视总则一般规则，则可能出现分析和裁判错误。所以，掌握民法典体系化逻辑尤为重要。

一、民法典中的道德与伦理思维体现

道德与伦理的概念在本文是等同对待的，无论两者的关系在学理中有怎样的分歧与争论。笔者甚至不打算界定何为伦理与道德以及两者的区别，只需知道道德与伦理规则是提供善恶好坏的标准即可。何为善？又何谓恶？法律到底应坚持霍姆斯大法官所说的“坏人”思维，还是应坚持“好人”思维？这或许是永远没有确定答案的问题。尽管解决善恶的标准不是本文的主题，甚至超出了笔者的学术能力，但还是要给出作为本文讨论前提的简单标准。要辨别好人（善人）坏人（恶人），前提是要知道常人。常人的通常理解是，“就是与你我大致相似的人”，好人大概就是像“撒玛利亚人”一样的人，他比常人无私而关爱他，坏人大概是比常人要损人利己，甚至损人不利己，即“损人”或“害人”之人。脑海中有了好人、坏人与常人的简单图像后，我们便可观察道德与伦理思维在民法典中有无体现，又是如何体现的。

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（一）继续维持好人（善人）思维

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民法典采取好人思维的制度，最典型的例子莫过于有关拾得遗失物（物权编第314-318条）、拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物（物权编第319条）的制度了。这些制度设计的道德或伦理前提是，立法者认为，作为社会主义国家的公民与人民，都应该是好人。好人肯定会拾金不昧，这样才能弘扬“社会主义风尚”、符合“社会主义道德”的指引。如果有些人道德败坏，拾金而昧的话，便应被法律禁止甚或惩罚。基于此，相关的法律制度设计多是给拾得人课以义务，甚至是完全课以义务而几乎没有赋予其些许权利，以保护失主的利益。

民法典也意识到了原物权法中相关制度局限，试图通过新增物权编第318条，把失主认领期限由原物权法中的半年修改为一年，来增大失主利益的保护。无需说，认领期限的延长当然有一定的积极意义，但这种改进仅是治标而不能治本。所谓“本”，就是要回到常人思维上来，通过赋予拾得人利益驱动的方式鼓励其上交。该制度激励无非两种情形，当失主出现时，至少应给予拾得人或发现者就标的物价值本身一定比例的奖励。如果符合法律规定的条件，标的物的所有权一般应给予拾得人或发现者。若在特殊地点的拾得物（如公共行政机关或公共交通运输工具等）或具备特殊属性的物（如证明个人身份或个人私密事项的物等），即便不给予其所有权或由专门法律决定所有权归属的话，也应该给予拾得人或发现者合理的奖励或报酬。

我国早有学者指出：“正是道德与法律的分野不清，阻碍了我国遗失物制度的合理构置。”其实，如果立法者能够仔细学习与思考比较法上的相关制度，认真斟酌与审视我国历史上的相关法律，原本可以设计出更为合理的制度。在比较法上，有关私人之遗失物、埋藏物、漂流物、沉没物(品)与隐藏物等，几乎所有的成文法国家都明确规定了拾得人、发现人基于标的物价值一定比例的报酬请求权：如德国民法典第971条、瑞士民法典第722-724条、日本遗失物法第28条、意大利民法典第929-930条等。几乎所有的成文法国家都明确规定了在特定条件下，拾得人或发现人可取得或共享该标的物所有权。诸如德国民法典第973条、瑞士民法典第722条、法国民法典第716条、日本民法典第240-241条、意大利民法典第932条等。不考虑我国古代特有“诸法合体，以刑为主”的制度传统（在此意义上，我国古代通常以刑事规制遗失物等事项），不考虑我国古代“拾遗近盗”的观念传统（在此意义上，我国古代对拾得行为多为禁止或否定），仅从唐朝以来相关民事制度的设计上看，也有诸多同现代国外法律相同或相似的内容。在此试举几项我国古代法中的相关规定作为例证：

如唐《杂令》规定：“诸官地内得宿藏物者听收。他人地内得者，与地主中分之。即古器形制异者，悉送官酬其值。”《唐律·杂律》中有：“问曰：官田宅，私家借得，令人佃食；或私田宅，有人借得，亦今人地佃作，人于中得宿藏；各合若为分财？答曰：藏在地中，非可预见。其借得官田宅者，以见（现）住、见（现）佃人为主，若作人及耕犁人得者，合与佃住之主中分；其私田宅，各有本主，借者不施功力，而作人得者，合与本主中分，借得之人，既非本主，又不施功，不合得分。”《唐令》有关漂流物归属的规定为：“诸公私竹木为暴水漂失，有能接得着，并积于岸上，明立标榜，于随近官司申牒。有主识认者，江河，五分赏二分；余水，五分赏一分。限三十日，无主认者，入所得人。”宋朝的法律深受唐律的影响，《宋刑统》有关埋藏物、遗失物、漂流物的规则基本上是采用唐律的规定。

元朝法律对于埋藏物权利归属的规定也比较详细，“今后若有于官地内掘得埋藏之物，于所得物内一半没官，一半付得物之人；于他人地内得者，依上与地主停分。若租佃官私田宅者，例同业主。如得古器珍宝奇异之物，随即申官进献，约量给价。如有诈伪隐匿其物，全追没官，更行断罪”，都省准拟。

明朝《大明律·户律·钱债·得遗失物》对动产埋藏物、遗失物等的权利归属等也有详细规定：“若于官私地内，掘得埋藏之物者，并听收用。若有古器、钟鼎、符印异常之物，限三十日送官。违者，杖八十，其物入官。”“凡得遗失之物，限五日内送官。官物还官，私物招人识认，于内一半给予得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内无识认者，全给。限外不送官者，官物坐赃论，私物减二等，其物一半入官，一半给主。”

《清律·户律》中规定：“凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数还官，私物召人认识，与内一半给与得物人充赏、一半还失物之人，如三十日无人认识者，全给。”

有关拾得遗失物、发现埋藏物等制度设计的合理思维常态，应是通过给予拾得人好处的方式鼓励其上交，尽管有些迂回，但这是最终能使失主利益得到保护的最好制度设计。任何制度设计，程序性思维比结论式思维更能实现制度预期。

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（二）从坏人（恶人）思维到常人思维

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民法典也有从坏人（恶人）思维到常人思维的进步体现，那就是总则编第168条对自己代理与双方代理明确采用了常人思维的方式，而没有采用诸如我国1981年经济合同法（已失效）第7条第1款第3项或德国法上最初也采用的直接无效的法律后果。自己代理和双方代理行为直接无效往往是持“坏人思维”的当然结果。因为在立法者眼里，当代理人以本人的名义与自己为民事法律行为（即自己代理）时，那他一定会损害本人的利益。当代理人同时以两个本人的名义为民事法律行为（即双方代理）时，那他一定会损害其中一个，甚至两个本人的利益。换句话说，“在自己代理的情形下，代理人可能将被代理人的利益置于其自身意愿之后；在双方代理的情形下，被代理双方被假定对立的利益诉求则集于代理人一身”。应该说，在现实生活中也的确不排除这些可能，此亦是持无效或禁止态度立法者的基本观点，“在某些特定情形下，可能会存在被代理人、代理人与相对人之间的利益冲突，代理人难免会厚己薄人或者厚此薄彼，此时，法律须做出规范，以保护被代理人的合法权益。最典型的情形就是自己代理和双方代理”。德国学界通说认为，之所以禁止自我行为（即自己代理和双方代理），主要意在避免“利益冲突”的风险。“德国民法典第181条最重要的目的在于，在自己代理场合中保护被代理人免受可能的利益冲突，或于多重代理场合中保护双方被代理人免受可能的利益冲突，这种利益冲突可能产生于一个代理人需要维护两方经常处于对立的利益。”此处的“利益冲突”大概跟我国前述立法背景中考量的“厚己薄人或者厚此薄彼”应是同一道理。学者也有类似观点：“自己代理”本身“就存在着对被代理人不利的因素”；“若法律规定某代理事项可以自己代理或双方代理，除了自己代理中使被代理人纯获利益的情况之外，实际上没有任何人可以肯定代理人在该代理事项中，实施自己代理或双方代理不会给被代理人利益造成损失，一旦损害了被代理人利益，法律甚至连可能的补救方法都没有。严重点说，法律规定了除外条款，便等于放纵了代理权的滥用。”传统法律或正是基于类似的价值衡量，往往把自己代理行为和双方代理行为直接规定为无效。尽管现在仍有学者继续坚持此类代理行为的无效说，但此种观点已大不如以前占主流地位。

现在更为人接受的观点是，无论是国内学理、司法实践，还是从国外“德国法与欧盟法的发展来看，自己代理与双方代理的自始无效模式已成明日黄花”，有条件承认此类代理效力的模式更为现代法律所接纳。这其中道理并不深奥，只要采用常人思维，便可知悉代理人所为代理行为未必会对被代理人有害，有时还很有利。如果一刀切地令该类行为无效，有时会增加不必要的交易成本，尤其是当被代理人同意时，更没有必要令此类代理行为无效。如有学者指出的：“不能一概将被代理人的意思排除在外，因为被代理人有可能愿意接受代理人的自己代理或者双方代理行为。”有效抑或无效，真正的判断者应该是本人，唯有他最关心自己的利益，唯有他知道何种行为效力对自己有利。依据常人思维而把“自己代理”与“双方代理”下的合同效力交由本人判断，更为契合代理制度的本质，即一切以被代理人的意志为主要考量，一切服务于被代理人的利益保护。这也是总则编第168条采取的立场，亦为当今德国、日本与欧盟、意大利、葡萄牙等大多数国家或国家联盟所采纳。只不过，我国立法者并没有明确总则编第168条是持当今德国法、日本法等的效力待定立场，还是持欧盟法以及意大利、葡萄牙等民法典中的可撤销立场，而这两种立场在我国也各有拥趸。至于是把总则编第168条理解为效力待定抑或可撤销行为，则取决于对自己代理和双方代理采取怎样的法律思维与道德思维。

第一，如果采取应然的法律思维，即坚持保护被代理人利益最大化的话，那么采效力待定无疑是最佳选择。这是因为，效力待定把代理行为的法律后果完全交由本人选择，以保护其利益。该制度设计也是秉持常人思维的结果，即代理人的自己代理和双方代理行为既可能会侵害本人的利益，也可能不会侵害，但本人受损是常态。因此，常态的制度设计为不鼓励此种代理行为，本人是否受损交由本人判断为宜。

第二，如果坚持好人思维，采鼓励交易取向的话，那么可撤销比效力待定更利于实现该制度目的。可撤销效力在某种程度上对本人略为不利，因为法律有对他行使撤销权的能动性要求：若其不欲使此类代理下的行为发生效力，他必须积极行使撤销权，否则合同便继续发生效力。此点跟效力待定中的追认权不同：追认权不行使，合同便不生效力。撤销权对本人所包含的此种主动性要求，其实质意在促使本人追求行为效率，更多的是经济效率。采可撤销在一定程度上是坚持好人（善人）思维的结果，即认为代理人通常不会损害本人，所谓的“利益冲突”仅是异常情况。好人思维下的制度设计理念是：原则上（常态情况下）代理行为有效更有效率。在异常情况下，由本人通过行使撤销权与否来决定行为效力就好。

基于本人所持常人思维的法律立场，还是倾向于把总则编第168条理解为效力待定更好，即“自己代理”与“双方代理”下的合同效力由被代理人决定。具体说就是把自己代理和双方代理理解为超越代理权的无权代理，本人可依据民法典总则编第171条关于无权代理的规定予以追认。该理解既契合了采效力待定说的通常解释，也实现了民法典体系内的融贯。

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（三）从常人到好人的制度性激励

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法律，包括立法，当然可以采用好人思维。但问题是，法律能否要求一个人成为好人（善人）。实际上，法律即便要求人人为善，人们也难以做到。我们常说，法律是最低层次的道德，这意味着法律几乎不是道德。法律对人的道德要求所能做到的，主要是通过对坏人的禁止性、惩罚性规定来惩戒坏人，并在一定程度上警示或预防人成为坏人。实现此种目的最严格的法律是刑事责任和民法上的责任制度（尤其惩罚性损害赔偿制度）、一些禁止性条款等亦有此种目的。民法典人格权编第1009条新增的一项有关“从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动”的规定，便明确提出了“不得违背伦理道德”的要求，此亦即对“基因编辑婴儿”事件的回应。在生物技术与人工智能迅速发展的社会背景下，该规定值得肯定。它是对人类发展的基本要求：做人与做事（包括医学、人工智能等科研活动）首先不作恶，才有可能行善。

法律对人的道德伦理要求的积极体现，至多是通过制度设计鼓励人们去行善而不受损、不担责。其中的典型制度是民法典中的无因管理以及“好人（见义勇为）条款”（即总则编第183条、第184条）。笔者暂且把见义勇为行为与无因管理的关系予以搁置，只以好人条款为例说明法律确实有引导人们从常人走向好人的内在制度激励。笔者把总则编第183条概括为“保护他人受损可补偿”，把第184条概括为“救助他人致害可免责”。先看全国人大法工委对这两条立法目的的介绍，以体会设计该制度的立法背景。“总则编规定本条（即第183条）的目的，在于保护见义勇为者，鼓励见义勇为行为。在民法通则和侵权责任法规定的基础上，本条补充规定了没有侵权人时，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿的内容。”再来看第184条所欲实现的目的：“匡正社会风气，化解老人倒地无人敢扶等社会问题，需要强化对见义勇为的救助行为的鼓励和保护”，“弘扬社会主义核心价值观”，“弘扬正能量”，要“免除见义勇为者的后顾之忧”，“倡导培育见义勇为、乐于助人的良好社会风尚”。两个条款立法目的完全相同，此亦统称之为“好人（见义勇为）条款”的理由。

“保护他人受损可补偿”条款（第183条）鼓励人们积极为见义勇为行为而不必担心自己受到损失，因为该条赋予了见义勇为者受损时具有适当补偿的请求权。此处需注意适当补偿的应然理解。“适当补偿”并非意味着见义勇为者不能获得全额补偿，而是强调“补偿”不能给受益人施加过重负担，从而以“适当”予以限制。如果受益人有能力，并不反对见义勇为者予以全部补偿。如果受益人愿意，给予见义勇为者额外奖励也会予以支持。如果说，见义勇为行为跟无因管理有区别的话，大概就在此处，这也算是对“义”与“勇”的一种鼓励！唯有如此理解，才符合鼓励、倡导人们见义勇为之本意。

“救助他人致害可免责”（第184条）鼓励人们积极为见义勇为行为而不必担心造成受助人损害，因为该条明确规定了见义勇为者致害时可对此免责。此处需要注意的是该条中“不承担民事责任”的应然理解。“不承担民事责任”主要意在不能责令救助者承担没有法律依据的责任，但并不意味着救助者可以免除具有法律依据的责任。如果救助者因重大过失（甚至故意）构成侵权的，仍需依法承担特定侵权责任。唯有如此理解，才能既符合法律鼓励、倡导人们见义勇为之本意，又能兼顾不能无端给被救助者造成不必要损害的法律限制。

可见，第183条是以赋予见义勇为者“适当补偿请求权”的积极方式从正面鼓励其为见义勇为行为，而第184条是以免除见义勇为者“民事责任”的消极方式从侧面打消其为见义勇为行为时的疑虑。两者相辅相成，共同致力于倡导或重塑见义勇为的良好社会正气。尽量打消因“彭宇案”“小悦悦事件”等在社会上造成的不良风气。读者也许已能体会到，无论法律如何努力鼓励人们向善，它所能做的也仅是尽力让做好事者不受损，或不受大的损害。但它并不能直接要求人们完全无私，甚至受委屈，迫使人们去做“雷锋”等崇高之人。在此意义上，所谓的“好人条款”也是站在常人视角而设立。尽管直接实现人之为善的伦理价值不为法律所重点关注，但鼓励人们向善也是法律不可或缺的内在价值。“好人条款”因此也多为学者所肯定。

二、民法典中的法律思维体现

法律之所以是法律，就在于它有自己特有的思维模式与理念，那就是法律思维与法治理念，以民法典为代表的立法活动也应如此。但问题是，什么是法律思维？什么是法治理念？在立法中如何坚持应有的法律思维与法治理念？鉴于本文并不打算讨论形而上的学理与概念，那就以民法典中的具体制度为例予以说明与展示相关的法律思维与法治理念。

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（一）不纯粹法律思维的肯定性体现

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1.保护环境生态的相关理念与制度

民法典的一个重要特点或重大特色就是把环境与生态保护的理念（学界习惯上称之为“绿色原则”或“绿色理念”）全面融入了法典，甚至可以说融入了法典的方方面面。总则编第9条“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”，赋予了“保护生态环境”以民法基本原则的地位。物权编第346条有“设立建设用地使用权应当符合节约资源、保护生态环境的要求”；合同编第509条第3款有“当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态”的规定。侵权责任编则用整个第七章规定了“环境污染和生态破坏责任”。诸多学者还针对性研究了“绿色理念”如何融入具体的民法制度。

若坚持纯粹的法律思维，民法典有关“绿色原则”“绿色制度”的具体规范设计，及其在司法实践中的适用及具体效果等问题，或许均有值得深入讨论的空间。基于纯粹的法律思维，民法主要是调整特定平等主体之间的权利义务关系，即主体要特定，权利义务内容要具体，客体要确定。但这些要求对于环境与生态来说，往往都难以把握。某个主体（含自然人、法人与非法人组织）对环境生态的破坏，其受害的主体范围往往也难以确定。基于环境生态破坏的具体受害人，往往也难以找到破坏环境生态的具体加害人，因为此类加害人通常并非一个，而是多个。基于环境生态破坏所产生的内部权利义务关系，往往亦繁杂且边界模糊。对于加害人与受害人皆确定的环境污染等案件，当然可依据民法典予以解决。但是，当加害人与受害人一方或双方都不确定时，适用一般民事制度通常难以解决，只能借助于环境公益诉讼，但此类诉讼已经超出民事侵权调整的领域；而对于“生态破坏责任”来说，则更应细化规定。民法典对“绿色原则”与“绿色理念”的贯彻，不会也不应影响民法的基本制度与理念逻辑，“绿色原则”与“绿色理念”更多地应体现在对民事主体行使权利与履行义务的限制中，其适用亦应纳入相关民法制度的具体构成要件之中。对于不能纳入民法规范调整的制度，即便放入民法典也不能起到应有的作用。强调“绿色理念”并没有错，但要避免引起不应有的法律体系的模糊与混乱。

对“绿色原则、制度、理念”进入民法典的具体适用及实际价值、对民法典与其他部门法的相关制度如何衔接与协调等，或许还有疑问，但对于“绿色理念”的宣示性价值却几乎没有疑义。覆盖全国的雾霾，让饱受其苦的人们深刻意识到良好生态与环境的无比重要。我们常常说，一切制度的核心目的都是为了实现人的自由与尊严。但这须有一个前提，即人要首先是活着，然后才能自由与尊严地活着。当严重的雾霾轻者让人不健康，重者会缩短寿命或直接让人丧命时，法律不可能对此无动于衷。否则，那绝不是好法律。在此意义上，把绿色原则、绿色理念以及具体的绿色制度纳入民法典，哪怕仅在法律上宣示，亦均有积极价值。一言以蔽之，保护环境生态的观念与理念，无论如何强调都不为过。

2.加害人不明之抛掷物品致害的法律后果问题

无论在民法典制定前还是制定过程中，这都是一个在民法领域引起激烈争论的话题。相信在民法典的适用中，仍会因此而争论，因为该问题并未最终解决。若依据纯粹的法律思维逻辑，该问题本不应由法律来解决。民法典侵权责任编第1254条到底应该如何评价？在纯粹法律思维意义上，对该规定的大多批判意见或质疑无疑都是成立的。问题是，不明加害人的补偿义务是否就应绝对删除？可以，但有一个前提，即社会上已经有了对此类受害主体的救济途径：无论是社会保障、商业保险、专门救济基金、责任险，等等。在没有确定的相关救济途径之前，该制度便仍有存在的合理性，无论批评意见多么强烈。理由如下：

（1）此类案件在我国现实生活中频繁发生，大量案例（参看本部分引用案例便已足够）以及学者激烈的讨论已经充分揭示，这是一个不争事实。

（2）由于当下社会缺乏相关救济途径，大多争议因此走向法院，走到法官面前，这也是一个不争事实。

（3）如果没有侵权责任编第1254条（原侵权责任法第87条）的相关规定，而采用反对该条款存在的多数意见，即驳回受害人的诉请，便在实质上采取了任由受害人自担风险（即自认倒霉）的结果。但受害人是否自认倒霉，那还是另一个问题。

（4）事实是，受害人并不会自认倒霉，此类案件大多走向法院已证明此点。他也本不该自认倒霉，当空中落下的是烟灰缸、菜墩、菜板、水泥块、砖头、粪便、橡胶锤、玻璃、装修废料时，显然其中多是有人投掷，而非意外事故，更不是诸如天降陨石伤人的飞来横祸。若被陨石所伤，受害人相对容易自认倒霉。但若掉下的是烟灰缸、菜板、砖头等物体时，受害人肯定难以接受自认倒霉。

（5）若受害人不自认倒霉，假设法院又判决他必须倒霉的后果会是怎样？敬请大家设身处地地想想！最少的不明加害人是两人或两户，实践中也不乏被法院确定为两人或三户等少数不明加害人的案例。在“刘某某等与张某某等生命权纠纷案”中，原告张某某的妻子董女士（也是其他三位原告的母亲）被从刘某某家三层楼里“抛掷”的“半块红砖砸中头部，致其当场死亡”，法院确定还有两家租户（即王某某和邹某某）的孩子也有加害可能，最终判决三户可能的加害人分担了死亡赔偿金。试想，如果法院作出驳回起诉的裁决，这位死者的丈夫及三位子女跟其这三户可能的加害人（尤其是房屋所有人刘某某一家）会发生怎样的结果？他们会自认倒霉吗？设身处于原告的境况想一想，他会接受驳回起诉的结果吗？最少的不明加害人仅两人，“郭某某与景某某等不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷案”便是实例。如果不明加害人为两人，受害人受害后果又比较严重（如类似案件中致孩子死亡、残疾等），而判决结果为因加害人不明，驳回诉请。可以想象的后果会怎样？试请设身于受害孩子父亲或母亲的处境体味，该判决结果怎样？如果他（或他们）不能接受，会对两名不明加害人采取怎样的行动？再请体味“被从高空抛掷的水泥块砸中头部并受伤致残”的出生“仅46天的何某”父母的心情，他们能否轻易接受这是其霉运？大概现实生活中的多数人不会认为受害人该自认倒霉，受害人本人更不会自认倒霉，毕竟存在真正的肇事人。尤其是当最大可能的加害人为两人、三人等少数人，而受害人的损害又是难以承受之重（如父母或孩子被砸死或重伤）时，谁敢保证被法院驳回诉请的受害人不会引发新的悲剧？！

（6）如果真的出现了新的悲剧，如果类似的悲剧频频出现，请问这是持纯粹的法律思维者愿意看到的结果吗？不会，每一个人都不愿看到

民法的性质

民法性质主要体现为市民社会法、私法和权利法，它的特点是一事物区别他事物的根本属性。

定义

市民社会法、私法和权利法是民法的主要性质体现。调整法律地位平等者之间的关系是民法本质属性所在，是民法体系的逻辑起点。研究民法性质对于把握民法基本理念、推动民事立法和司法完善均有裨益。

具体表现形式

性质是一事物区别他事物的根本属性。⑴民法性质无疑应是其与他法律相区别的根本属性体现。但民法历史悠久，体系庞大，内容纷繁复杂，要概括出其根本属性并得到普遍认同，确非易事。可以说，学界至今对民法性质具体表现尚无公认的定论。有的认为民法本质应反映为市民社会法、私法、行为规范兼裁判规范法、实体法。⑵有的认为民法性质是国内法、私法、普通法、实体法。⑶有的认为民法是权利法、私法（原则上）、市民法。⑷而更多的大陆法系学者仅强调民法是私法。何况，在我国大陆对民法性质研究始于20世纪末，⑸之后才逐渐引起人们的关注。的确，一事物与他事物相区别的属性可从不同角度切入评析，但若要揭示事物的根本属性，则应紧紧抓住该事物内在固有属性予以考量。事实上将民法性质定位于国内法、实体法、普通法、行为规范兼裁判规范法，均无法反映民法独有属性，如普通法与特别法实质是适用依据问题；又如凡法律均应是行为规范兼裁判规范法，只不过不同法律侧重点不同而已。因此，深究民法性质，应以市民社会法（或称人法）、私法和权利法等民法独有属性人手。以下就这三方面及其关系分述之。

民法性质的具体表现形式

1．民法为市民社会法。法律作为行为规范一般都是以人与人之间所形成的社会关系为调整对象，通过对人的行为调整，以达规制人的行为之目的。但当出现政治国家和市民社会的区分后，人在群体生活中所扮演的角色就不同了，这也就产生了法律对人在不同情形下的不同要求。譬如，在政治国家，人被称为公民，法律对公民的要求是强调奉献，一切听从国家召唤。而在市民社会中，人被称为市民（行为主体最初是自然人，以后才有法人等），则具有自利性，受利益驱动，为生存而努力。法律将合理地追求自己利益最大化的人称为“经济人”，通常对其提出不得为恶的“毋害他人”的较低要求，而不以道德和宗教“爱你邻人”为标准。但为追求当事人之间利益的平衡和当事人与社会利益的平衡，尽力达到社会和谐团结的目的，法律亦会对“经济人”加以限制，要求当事人“爱人如己”，以对待自己事务的注意处理他人事务，如无因管理等。⑹法律对人的不同要求，必然使之所规定的内容、涉及的利益以及逻辑起点等有所不同。为此，我们将以市民社会中经济人之间形成的财产关系和人身关系为主要调整对象，并以人为出发点，以规制人的行为和关怀人为其终极目的，亦即将使命定位于确定和保护合理人性的法律，称为市民社会法。

那么，为何仅将民法定为市民社会法呢？关键在于民法调整的人（行为主体）是法律地位平等的人。这须从法律、经济和人性三方面进一步说明。这是因为，法律的背后是经济，经济的背后是人性。⑺具体地说，首先，在所有法律中，唯有民法将平等主体之间的财产关系和人身关系作为其调整对象，将平等原则作为贯穿于民法始终的基本原则，以体现平等、自由和博爱精神为其最终目标。其次，民法重视当事人地位平等，迎合了市场经济形成和发展的需要。市场是各种不同主体间不同商品（实质上是不同利益）交换的总和。商品要在市场交换，前提是有人将该商品带到市场，且他对该商品可直接支配；不同商品的交换必然应取决于双方的合意，而达成合意的基础是当事人地位平等。这用民法术语表达，即表现为人格或能力、所有权和契约。因此，人格、所有权和契约自由等制度是民法的精髓所在，自民法产生以来无论如何发展变化，这些内容则始终被保留。这也表明民法演进与商品经济的形成和发展息息相关。最后，民法关注平等是人的本性使然。资产阶级为推翻封建主义强调“天赋人权”、“人生而平等”，但其未回答人为何生而平等。事实上，人与动物的区别就在于其有意识，有独立意志。意志虽属主观范畴，但不同个体的意志是各自大脑对客观世界的反映，是独立和自主的，任何个体的意志都无法直接支配其他个体意志的实践或形成却是客观的，体现了天然和固有的平等关系。⑻同时，人的“理性”，不仅是人类认识可感知世界的事物及其规律性的能力，而且也包括人类识别道德要求并根据道德要求处世行事的能力。在康德看来，道德要求的本质就是理性本身。人类的绝对价值，即人的尊严，就是以人所有的这种能力为基础的。⑼因此，意志独立，即在意志实践或形成时不受他人干预，是人之所以为人的原因所在，每个人要受到别人尊重，必须先尊重他人，这是人之所以为人的内在要求。“人生而平等”所体现的人格可称为自然人格，由法律赋予并调整的主体资格是法律人格。正因民法所确认的法律人格是强调当事人地位平等，故与自然人格相接近。⑽换言之，确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分体现是市民社会独有现象，而民法又恰是以此为己任，这是其他法律制度所不具备的。

2．民法属私法。法律区分为公法与私法，是自罗马法以来西方法律史上源远流长的分类，但分类标准众说纷纭，且各说均有利弊。目前，特别法规说（即国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体所适用的法律是公法，对任何人皆可适用的法律是私法）旨在克服其他各说不足已渐受重视。⑾尽管公法与私法的区分标准存有争议，但其区分意义不容忽视。具体实益如下。

其一，可大致分清公与私两条主线，即以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民事为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私。由此为社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础，进而正确理解民法的精神，协调好“公”和“私”的利益。⑿故可将民法、公司法、票据法等定为私法，与私法相对应的公法，可包括宪法、行政法和刑法等。

其二，可认清公法与私法在实体法上的基本特性。一般在私法上占主导地位的是决策自由。即通常不需要说明理由即可自由决定，具体以契约自由和权利行使自由为支柱。而公法中占主导地位的是受约束的决策。即法律对大部分决定都作出了具体详尽的明确规定，对决策自由进行严格限制。这是因为，国家或国家机关因拥有权力而实力远在个人之上，如对此不予限制就会使之过于极端而无法忍受。此外，在私法范畴，每个自主决定者都应承担由此产生的法律后果。而在公法领域中，决策所生法律后果都不归属于决策者。⒀

其三，可明确公与私不同的救济程序和调整手段。⒁即在我国，私法纠纷由民事审判庭管辖，适用民事诉讼程序；公法案件则由刑事或行政审判庭管辖，适用刑事或行政诉讼程序。而且，在公法中应体现国家的直接干预，而在私法中则应体现国家的间接干预。也就是说，对私的利益纠纷，国家原则上不直接干预，主要由当事人自行协商解决，只有在当事人不能协商解决时，才由司法机关以中立者的身份出面予以裁判。

其四，为处理公法与私法的并存关系明确方向。即当公法和私法关系并存时，如强调公法优位，将私法包含在公法中，实质上是专制国家的法制。

在现代法治国家，应遵循“有疑义时为自由”的原则，强调对个人自由和权利的保障，国家政府无法律明文规定，无重大正当事由，不经法定程序不得干预或限制。因此公与私关系冲突时应体现私法优位。⒂

由此也说明，划分标准的争论，或有公与私融合的现象，甚至有人反对公法与私法分类，也不影响将民法定为私法。

民法旨在规范私人利益，以平等为基础，其主体非基于公权力的地位，且对任何人皆适用。⒃但应注意，公法与私法的划分并非一成不变，也不是须将任何法律均作此划分，⒄更不是在任何法律秩序中均存在此种划分。⒅

3．民法是权利法。民法是权利的宣言书，民法学就是权利之学，将民法称为权利法似乎不言而喻，这也许是多数学者在论述民法性质中未提及此点特性的原因所在。该性质可从如下方面得到证实。⒆

首先，就民事立法的体系而言，民法的一切制度都是以权利为轴心而构建。譬如，民法规定了民事权利主体和客体的范围；规定了民事权利的种类，如各种人身权和财产权及产生原因（各种法律事实）；规定了民事权利的行使方式（如可代理行使）及权利行使的限制，包括实质限制（如权利不得滥用等）和时间限制（如诉讼时效和除斥期间等）；规定了权利转让、保护方式及民事责任等。诸如此类均说明民法基本是以民事权利为中心而形成。

其次，从民事立法的法条性质来看，是任意性规范和授权性规范居多。⒇任意性规范、授权性规范（即肯定被授权者有完成这样或那样积极行为的权利）与禁止性规范或强制性规范不同，前者注重当事人的自由意志的体现，强调法无明文禁止即自由的精神；注重鼓励民事主体积极主动参与民事活动并对此予以引导。后者则体现为主体不为或必须依法定方式为一定行为的义务，重在对民事主体行为的限制。二者立足点的不同，决定了民法是以权利为本位的法。当然，这并不意味着民法规范都是任意性和授权性规范。

最后，就民事立法目的而言，它是实现人权的手段。人权作为人的应有权利，只有由制定法加以规定才能变为现实权利。民法中规定的人身权（如名誉权、姓名权、肖像权等）和财产权（物权、债权等），都是人权的具体化。因此，要提高我国对人权的保护水平，切实保障人权，就须完善民法的有关制度，增强民法意识即权利意识。

市民社会法、私法和权利法三者的关系

把握民法性质，不仅在于了解民法区别于其他法律的特性，更重要的是在于揭示民法的本质。对于民法性质固然可从不同角度来阐释，但事物本质是隐蔽的，难以从现象来表现，也不能从多种角度来解释，必须透过现象去认识才可切实掌握。因为本质是事物本身所固有的、决定事物的性质、面貌和发展的根本属性。(21)它应是某种事物的根基所在，是其逻辑起点。其实，市民社会法、私法和权利法虽是从不同角度体现民法性质，但仔细分析就可发现这三者之间密不可分，存在着内在联系。而由内在联系推论出的最终指向也就是民法的本质所在。具体可如此解释市民社会法、私法和权利法的关系，即市民社会法是根基，私法是其表现形式，权利法是私法的逻辑结果。换言之，只有在市民社会中，当事人地位才可能体现为平等，才会形成私的利益，只有在当事人地位平等的前提下，才能运用私法自治原则来处置私的利益。而这种私的利益，用法律术语加以表达即为权利和自由。因此，当事人地位平等是民法调整社会关系本质属性的反映。

论民法的性质和作用。

民法乃一国法律体系中之基本法,与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国之部门法体系,为最重要的法律部门之一。民法的性质表现在四个方面:民法是市民社会的法;民法是私法;民法是实体法;民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。其中,市民社会的法是民法性质的集中体现。

(一)民法是市民社会的法

民法者,实乃市民法之简称也,而

市民法者,当为市民社会之法也。何谓市民社会?社会的本质是人与人之间关系的存在方式,人与人之间的关系则依两种方式发生,一种是直接面对其他社会成员而发生,包括家庭成员,另一种是通过国家这一中介而发生。由此形成两种社会关系,前一种社会关系因直接发生于社会成员之间,故其有关内容取决于社会成员个人的意志,而后一种社会关系通过了国家的中介,国家必将其意志体现在其中。体现社会成员个人意志的社会关系当以个人或私人利益为出发点和归宿,而体现国家意志的社会关系当以国家或公共利益为出发点和归宿。由此,人所参与的全部社会关系不外乎此两种类型,而社会也就因此可以不仅从理论上而且从实证上划分为两种,一种为纯粹由个人作为主体参与的社会,即所谓市民社会,而另一种为有国家参与的社会,即所谓政治社会或政治国家。任何人都总是扮演两种角色、具有双重身份,他一方面作为市民社会的人参与市民社会的关系,另一方面又作为政治社会的人参与政治国家的关系。规范市民社会关系的法律就发展成为市民法,它以保护市民社会中人的权利即私权为己任;而规范政治社会关系的法律就是公法,它以保障国家权力的行使为目的。所以说,民法(市民法)是关于市民社会的法。

尽管人总是既要参与市民社会的关系,又要参与政治国家的关系,然而市民社会是其生存之本,市民社会中的经济与人身关系是每一个人都生而必须进入的,所以,市民社会的生活对人来说是至关重要的,市民社会中权利的享有与保障对于一个民主国家来说同样是至关重要的。需要指出的是,政治国家中的权力从根本上说不是为国家而存在的,而是为市民即为民众而存在的,国家行使公共权力不过是为了更好地实现和保障市民社会的权利,市民权利与政治权力的关系是本与末的关系,万不可颠倒。同时,在法治体系尚非尽善尽美的情况下,政治权力的膨胀与扩张必然会导致对私权的挤压与限缩,使政治权力成为凌驾于市民权利之上的强暴工具,所以,必须在对政治权力与市民权利进行正确定位的基础上,充分发展和完善市民社会,这是实现经济民主进而实现政治民主不可或缺的前提条件。

(二)民法是私法

“民法是私法”这一判断在今天已是学界之共识,然而这一共识的取得在我国却经历了艰难的过程,十余年前这还是个颇具争议的问题,即使当时颇具影响的学者与民法教科书都认为“民法即私法的观点已难以成立”)。当然,在认识上有一个发展过程,这是完全正常的。

公法与私法的划分尽管向无统一的标准,有利益说、效力说、主体说、统治关系说、意思说等,但自罗马法以来人们都承认将法作这样的划分,查士丁尼在《法学总论》中即指出:“法律学习分为两部分,即公法和私法。公法设计罗马帝国的政体,私法则设计个人利益。”从最根本的意义上说,公法就是关于政治权力的结构、行使、效力等的法,而私法就是关于市民权利的取得、行使、效力、保护等的法。一般认为,私法即指民法或民商法,公法则包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。究其实,私法乃关于私权利与私人利益之法,正如日本学者美浓部达吉指出的:“私法是关于个人相互间的关系的法,所以观察个人相互间享有某种特定权利和负有之司法是否适合法律的秩序,就是私法规定的立法着眼点。私法所保护之法律的秩序,主要是该关系当事人之个人利益。 但是,上述现象只表明公、私法的相互渗透与交叉,而决不意味着相互取代,法律社会化也好,私法公法化也罢,都只说明公、私法之间的界限不再象以前那样清晰了,但公法与私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类,公法就是公法,私法就是私法,不能过分强调二者之间的渗透与交叉而否定二者的本质区别。关于这一点,美浓部达吉有精彩之论述:“公法和私法在其相接触的区域极为近似,欲截然区分为二,殊非易事,但是,这和在自然科学的领域中,动物和植物于其相近的领域境界内,彼此的区别也

不常明了一样,不能成为否定两者的区别的理由。”民法的私法属性是民法性质的主要体现,并由此决定了民法私法自治、权利本位的理念与功能。

(三)民法是实体法

实体法与程序法也是法律的基本分类方法之一。其划分标准在于法律的内容是规定法律主体在社会关系中的本体性权利义务还是规定法律主体在以司法机关为主导的诉讼关系中的程序性权利义务,如属前者则为实体法,如属后者则为程序法。是故,实体法乃决定了法律主体在发生常态交往时的具体权利义务,程序法则决定了法律主体在发生异态交往时即纠纷状态时的诉讼权利义务。民法之内容在于规定私法主体在市民社会交往中具体的财产与人身方面的权利义务,所以民法属于实体法。

与

民法这一实体法对应的程序法是民事诉讼法(包括仲裁法)。学者多将实体法与程序法的关系看作形式与内容的关系,或主法与助法的关系,自不无道理,然须注意,程序法自有其价值与生命,而程序公平与程序正义本身即为法律公平与正义之应有之义,切不可以主助关系而牺牲程序价值以求实体价值。

(四)民法体现了商品生产和商品交换的一般条件

按照经典经济学家的分析,可以综合出商品生产与商品交换的一般条件,即:社会分工;身份独立;交换自由。而民法既是直接在这种商品生产和商品交换的基础上产生的,又反过来最直接地促进了这种商品生产和商品交换,所以说民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。

社会分工是商品生产的首要条件,正如经典经济学家所指出:“分工和私有制是两个同义语,讲的是同一件事情,一个是就活动而言,另一个是就活动的产品而言”)。民法的所有权制度就是私有制的法律反映,所有权是市民社会主体独立人格的物质前提和保障。而由所有权演变而成的他物权制度又进一步丰富了所有权的实现途径,促进了社会分工。

交换是私有制存在的土壤,没有交换就没有商品经济,而交换的前提是进行交换的人均具有平等的身份和独立的人格,能自由自主地让渡自己的产品和其他财产,处分自己的权利。民法的民事权利能力、民事行为能力制度就是确立市民社会主体的这种适应商品经济需要的平等人格。自然人制度如此,近代民法创立的合伙制度如此,现代民法创立的法人制度也如此。

交换不仅须有身份平等的主体,而且须有贯彻这种平等身份的形式或媒体,使人们能将自己的自由意志充分体现在交换的形式与内容中,从而使产品和社会财产的流转能最大限度地符合人们的利益追求,使人们的经济活动最大可能地接近价值规律的要求。这便是民法的契约自由制度。由此观之,民法的确是体现了商品生产和商品交换的一般条件,是商品经济和市场经济的基本法。

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