程啸民法典(程啸民法典物权编讲座)
民法学习方法九讲
《民法学习方法九讲》是2022年8月1日中国人民大学出版社出版的图书,作者为程啸。
一、内容简介
本书是一本系统向法科学生介绍讲解民法学学习方法的著作,全书以学习民法的重要意义、民法的体系、民法与其他部门法的关系、学习民法的必要准备等为基础。
详细介绍了民法学习与文献综述、民法案例分析的方法、民法的学习方法、民法论文的撰写方法等问题,对于重要的民法学人、民法名著、民法文献等亦有所介绍。
二、作者简介
程啸,男,江西人,法学博士、清华大学法学院教授、博士生导师、法学院副院长。荣获德国联邦总理奖、第九届全国杰出青年法学家提名奖。
兼任云南省委法律顾问、最高人民法院执行特邀咨询专家、最高人民检察院民事行政诉讼监督案件专家委员会委员、中国消费者协会专家委员会专家、中国法学会法学教育研究会常务理事、中国法学会立法学研究会常务理事、中国银行间市场交易商协会第三届法律专业委员会副主任委员、北京市法学会不动产法研究会副会长等。
专业文章七:起诉后撤诉的行为是否属于诉讼时效中断事由(下)
起诉后撤诉的行为是否属于诉讼时效中断事由
—兼论《民法总则》第195条第(三)项的适用
五、司法实务的努力
为了避免裁判上的价值冲突,最高人民法院在2011年作出了《全国民事审判工作会议纪要》(以下简称《纪要》)(法办【2011】42号)。
其中,《纪要》第64条规定:“当事人起诉后又撤诉或者人民法院依法裁定按撤诉处理,不引起诉讼时效的中断。但起诉后起诉状已送达相对人后又撤诉或被裁定按撤诉处理的,诉讼时效于起诉状送达相对人之日起中断。”该条原则上认为起诉后又撤诉的,诉讼时效不中断,例外规定起诉状副本送达给被告的,诉讼时效于送达之日起中断。
该条说明法院在实际审判工作中对该问题基本达成了共识,是总结审判经验的具体表现,亦是将经验上升为学术理论,以供日后制定、修改法律或司法解释提供参考。
但是,毕竟《纪要》不是司法解释,不具有法律效力,各级法院在审判实践中只能用于参考,至于是否采用该条观点,在于法官个人对该问题的理解 [1] 。
六、笔者的观点
通过前述立法、理论、实务的资料梳理和评析,笔者拟以实体性的论证规则为前提,遵循一定的论证规则和形式,运用妥当的方法,努力就该问题形成较为合理的价值判断 [2] 。
(一)该问题涉及的利益关系
讨论起诉后撤诉的行为是否属于中断事由,需要首先判断诉讼时效中断制度调整何种利益关系。
诉讼时效之所以会发生中断,系因为在时效的进行过程中发生了推翻时效的事情,使得已经经过的期间完全失去意义。由此,时效期间归为零,又从头开始进行。其中,关于法定中断,围绕着这些事由为什么被规定为中断事由,存在着争议。这一点,与有关时效存在理由的议论有着密切的关系 [3] 。
针对诉讼时效存在的理由,主要有两种学说:一种学说为保护非权利人.实体法说,另一种学说为保护权利人.诉讼法说 [4] 。
与诉讼时效存在的理由相对应,时效中断事由也有两种不同的根据:根据一,诉讼时效中断的根据系真正的权利人行使了权利这一事实。根据二,诉讼时效中断的根据系真正的权利关系得到确定,持续的事实状态反映真实的盖然性被推翻 [5] 。
通过前述分析可知,起诉之后撤诉是否属于中断事由的问题,关涉的系权利人的真正权利行使和义务人的抗辩权利益。若肯定中断,之前经过的时效期间归为零,权利人的权利从头开始进行。义务人丧失之前经过的时效期间的利益。若否定中断,之前经过的时效期间持续进行,权利人的权利未能得到真正行使,义务人享有之前经过的时效期间的利益。
(二)论证一:对否定说的评价
目前学界的通说为中断否定说,否定起诉之后撤诉的行为将导致诉讼时效的中断,无疑直接否定了权利人起诉的这一行为的价值。对此,否定者的理由如下:
1、在程序意义上,撤诉是当事人撤回其向人民法院提起诉讼的行为,诉的撤回视为未起诉,其与未起诉具有相同的法律效果,权利人自不得因“提起诉讼”而发生时效中断的法律效果 [6] 。
2、起诉无疑表明当事人在行使权利,但撤诉又表明了他表达了一个相反的意愿,即不愿意行使其权利 [7] 。
3、起诉不仅需要要求履行债务,而且还需要在有法院参与的正式程序中请求。通过这种程序确定权利的存在,是认定中断的根据。
起诉之后撤诉,相当于权利没有确定就终了,不发生中断的效力 [8] 。
4、外国立法例和学说,均认为起诉之后又撤诉不导致诉讼时效中断。我国立法上不应当作相反的理解。
否定者的前述理由,能否成立,笔者拟对其一一分析和评价:
1、在程序法上,撤诉与未起诉的法律效果系相同的。但诉讼时效的中断与否,严格意义上是属于实体法上的问题,其主要系考虑是否存在有权利人足以推翻以前不行使权利状态的事实。起诉之后又撤诉的行为,本身不仅仅包含撤诉,还包含起诉。故该理由存在以便概全,否定当事人起诉事实的情形。
2、否定者的第二个理由,显然注意要起诉的意义。但是通过将撤诉解释为当事人不想行使权利这一相反的意义,进一步否定起诉的意义。间接的又回到了第一个理由。对此,该理由存在如下两点不当之处:
(1)当事人为何撤诉,现实中存在多种理由,如未缴纳诉讼费用、案由选择错误、案件证据不足、当事人选择错误、法院建议撤诉等情况,且这些撤诉的理由中很难推断出当事人有不想提起行使权利的意思。
(2)假如当事人有两个在法律上有意义的行为,为何只选择第二个行为作为起诉之后又撤诉的行为最终价值判断。存在着评价遗漏的情况。
3、否定者的第三个理由也是属于程序法上的理由,其考虑的系真正的权利关系得以确定,持续的事实状态反映真实的盖然性就被推翻 [9] 。对此,该理由存在以下不足:
(1)该理由认为撤诉意味着当事人的真正权利关系只能通过法院的程序方能最终确定,与实体法不相符合。
(2)起诉后又撤诉意味着当事人没有真正的权利,与客观事实不相符合。
4、否定者的第四个理由,实际上属于法律论证上的逃避。对此,笔者认为,该理由没有注意到如下趋势:
(1)传统直接否定中断者的国家和地区,开始出现了中断缓和的观点。如日本民法学者认为起诉之后撤诉的行为可以解释为法律上的催告,在6个月内起诉的,时效中断的效力将得到维持 [10] 。
台湾地区民法学者,现在认为起诉之后撤诉的行为可以视为当事人提出了请求,如权利人在6个月内另行起诉,仍应视为时效与诉状送达时中断 [11] 。。
(2)传统否定中断者的国家和地区,开始出现了肯定中断的观点。如德国民法学者认为,起诉之后撤诉的行为可以理解为起诉,发生停止计算的情况,即停止状态结束后须再经过法定期间始克完成 [12] 。
(3)将起诉作为时效中断的事由,降至为时效停止的事由,与《欧洲合同法原则》第14:302的规定一致的。停止一直持续到作出判决为止。这特别适合于最初的诉讼由于程序原因而被撤销或者被驳回 [13] 。
综上所述,笔者认为,否定中断的理由均无法成立。
(三)论证二:对折中说的评价
针对否定中断学说,现在有学者提出,起诉之后撤诉,若起诉状副本已经送达到对方当事人,则发生中断的法律效果;若没有送达,则不发生中断的法律效果。持有该观点的理由如下:
1、该观点的学者坚持以起诉之后撤诉不发生中断的法律效果为基本原则。
2、起诉之后撤诉,若起诉状已经送达到对方当事人的,可按照“当事人一方提出请求”处理。而当事人向债务人提出请求,属于法定中断事由之一。此种情况下,起诉之后撤诉的行为发生中断法律效果 [14] 。
3、该观点与日本民法、台湾地区民法的规定相一致。其中日本民法学者将起诉之后撤诉的行为等同于催告,台湾地区民法学者将起诉之后撤诉的行为等同于请求 [15] 。
鉴于该观点相较于否定说较为缓和,且未达到肯定说的标准,笔者将该种学说称为“折中说”。折中说的理由,能否成立,笔者拟一一分析:
1、折中说以否定中断为大前提,对此,请读者参考否定说的分析和评价,此处不再重复。
2、折中说的第二点理由,实际上系以起诉状副本送达作为判断时效中断与否的时间节点。该理由存在如下不足:
(1)当事人提出请求与起诉同属于中断事由之下的两种情形,分别独立。若认为起诉后撤诉可以在一定条件下转化为请求,不符合民法的立法技术。
(2)当事人起诉之后,诉状的送达当事人无法控制,若法院动作较快,在当事人撤诉前送达了,则中断;若法院动作较慢,当事人撤诉前未能送达,则不中断。该种观点,将当事人之外的因素作为判断中断与否的依据,存在价值上的随意评价问题。
3、折中说的第三点理由,实际上忽略了日本民法和台湾地区民法的解释环境,仅仅截取了部分观点。存在着以偏概全的情况。具体表现在:
(1)日本民法和台湾地区民法有不同于我国立法的规定。
(2)日本民法学者和台湾地区民法学者的观点,并非折中说,而系时效不完成的观点。
综上所述,笔者认为,折中说的理由均无法成立。
(四)笔者的观点:肯定中断
经过前述论证,笔者认为起诉后撤诉的行为应当作为诉讼时效的中断事由,具体理由如下:
1、起诉之后又撤诉的,符合《民法总则》第195条第(三)款规定的“提起诉讼”。这里的“提起诉讼”包括向人民法院提交起诉状或者口头起诉(由人民法院记录,并告知对方当事人)。参见《民事诉讼法》第120条和《诉讼时效司法解释》第12条。
2、起诉之后又撤诉的,与其他中断事由在价值和作用上类似,尤其是与权利人向义务人提出履行请求。假如没有诉诸公权力的单方主张行为都可以中断,诉诸公权力的行为,还不能中断。极容易造成价值评价不一样。
3、原告向法院起诉之后,如何以及何时向被告送达民事起诉状,原告根本无法控制。故以民事起诉状是否送达给被告为准,不具备可操作性。
4、原告向法院起诉之后,是否撤诉属于原告的程序性权利。至于撤诉的原因是什么,则存在多种的可能性。故无法直接否定该种行为的中断时效的价值 [16] 。
5、提起诉讼,之所以会产生中断时效的效力,主要系基于起诉的价值判断。而判断起诉的价值,应当限于起诉到法院时,原告的意思表示。不能因为后一行为而否定之前行为的价值。
七、旁论
除了前述起诉之后撤诉是否属于中断事由之外,还需要对此种事由所导致的法律后果进行分析。
(一)诉讼时效应当从法院作出准予撤诉的裁定之日重新计算
对于该问题,目前有两种观点,一种观点为当事人向法院提交起诉状之时;另一种观点为法院准予当事人撤诉之日。
对此,笔者认为,应当以法院作出准予撤诉的裁定之日为宜,具体理由如下:
1、《民法总则》第195条明确规定,有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时其,诉讼时效期间重新计算…….。对此,既然起诉之后撤诉的行为属于该条规定的“起诉”,那么应当从有关程序终结时重新计算。起诉之后撤诉的行为,自法院作出准予撤诉的裁定为程序终结之时 [17] 。需要注意的,《民法总则》的该条规定,已经改变了法释〔2008〕11号第12条规定的重新起算之日。
2、当事人起诉之后至撤诉之前的这段时间内,权利人处于行使权利的期间。该段期间将会因为法律程序等原因而延长,若将时效中断的重新起算之日定位为起诉之时,则可能发生法律程序尚未终结,但新的诉讼时效期间已经届满的情况,导致法律评价的矛盾。法律不可能一方面肯定起诉可以中断诉讼时效,另一方面又在程序未终了时,以权利人的权利已经超过时效为由否定权利人的时效利益 [18] 。
3、外国立法例和学说多肯定起诉情况下,时效的中断从程序终了之日重新起算。
立法上的规定,如旧《德国民法典》第211条、《日本民法典》第257条第2款、《瑞士债务法》第137条、“台湾地区民法”第17条第2款、《欧洲合同法原则》第14:302条第(2)款。
学者认为,因起诉而中断的时效自裁判生效之时起重新进行,这种观点背后存在着这样的理由:权利的存在被公共机关确定之日,为新时效开始之时 [19] 。
4、在操作层面上,当事人起诉之后撤诉的,法院在审查无误之后,均会制作准予撤诉的裁定书,其该裁定书属于法律上的程序终结文书,且该裁定书在领取时,均需要填写送达回执。确定该时间作为重新计算的时间,较为方便。
(二)中断之后的诉讼时效期间应与原时效期间一致
针对该问题,存在两种观点:第一种观点,中断之后的时效期间应当与该请求权原来的时效期间一致 [20] ;另一种观点,中断之后的时效期间应当为普通诉讼时效期间 [21] 。
对此,笔者认为,应当以该请求权原来的时效期间一致,理由如下:
1、诉讼时效中断制度,系发生权利人主张权利的事实,让已经经过的时效期间归为零,重新计算的制度。本身仅仅处理的系期间的中断与否、期间应否重新计算的问题。并不改变请求权的性质和期间,故遵循立法的原有规定,符合诉讼时效中断制度的立法本意。
2、若统一采用普通诉讼时效制度,则将会导致原来的请求权时效因中断而延长,或者因中断而缩短的情况。将会直接消减立法对不同请求权规定不同时效期间的价值评价。
3、在外国立法和学说上,也坚持时效期间的同一性 [22] 。如日本民法学者认为,新时效的时效期间,原则上与以前的时效期间相同 [23] 。台湾地区民法亦然 [24] 。
但是对于因生效判决而确定的权利,即使以前的时效期间短于10年或者5年的,新的时效期间仍为10年或者5年 [25] 。之所以会有这样的规定,主要是基于 [26] :
(1)实体上权利,已经确定,不存在举证困难问题。
(2)债务人无力清偿的,免除债权人须不断的申请强制执行或为其他中断时效的行为。
(3)与强制执行的规定相配合。
具体到本文论述的问题,起诉之后撤诉的行为,法院本身并未就权利人的实体权利作出生效判决,故不存在着该例外规定适用的范围。再加上,根据《民事诉讼法》的相关规定,若权利人的权利获得生效判决确定,则需要在判决生效后两年内向法院申请执行,该期间属于执行期间 [27] 。
八、结论
综上所述,笔者通过本文得出如下结论,现总结如下:
1、起诉后撤诉的行为属于诉讼时效中断事由。
2、起诉后撤诉的行为导致中断的,新的时效期间从法院作出准予撤诉的裁定之日重新计算。
3、起诉后撤诉的行为导致中断的,新的时效期间与原来的时效期间相同。
[1] 邓忠明著:“撤诉与诉讼时效中断规定的变化与发展”,载《人民司法》(应用)2016年第4期第98页。
[2] 王轶著:《民法原理与民法方法》,法律出版社2009年版第29页。
[3] 【日】山本敬三著:《民法讲义I:总则(第3版)》,解亘译,第367页。
[4] 同上,第431页-第434页。
[5] 同上,第367页。
[6] 王利明主编:《中华人民共和国民法总则详解》(下册),中国法制出版社2017年版,第931页。
[7] 王利明著:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第734页。
[8] 【日】山本敬三著:《民法讲义I:总则(第3版)》,解亘译,第461页、第463页。
[9] 【日】山本敬三著:《民法讲义I:总则(第3版)》,解亘译,第458页。
[10] 同上,第464页。
[11] 王泽鉴著:《民法总则》(最新版),北京大学出版社2009年版,第509页。
[12] 朱庆育著:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第557页。
[13] 【德】莱因哈德•齐默曼著:《德国新债法:历史与比较的视角》,韩光明译,法律出版社2012年版,第209页-第210页。
[14] 李开国著:《民法总则研究》,法律出版社2003年版,第443页。
[15] 【日】山本敬三著:《民法讲义I:总则(第3版)》,解亘译,第464页。王泽鉴著:《民法总则》(最新版),北京大学出版社2009年版,第509页。
[16] 夏利民著:《民法基本问题研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第252页。
[17] 李顺适主编、张荣顺副主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第622页。
[18] 参见【日】山本敬三著:《民法讲义I:总则(第3版)》,解亘译,第468页。
[19] 同上,第466页。
[20] 王利明、杨立新、王轶、程啸著:《民法学》(第五版),法律出版社2017年版,第262页。(该部分的执笔人为王利明教授)
[21] 汪渊智:“我国民法诉讼时效制度之构想”,载《法学研究》2003年第3期,第62页。
注意:《欧洲合同法原则》第14:401条第(2)款规定,无论请求权起初适用普通时效期间还是本原则第14:202条所规定的10年特殊时效期间,重新起算的时效期间都为普通时效期间。
[22] 值得注意的是:《欧洲合同法原则》第14:401条第(2)款规定,无论请求权起初适用普通时效期间还是本原则第14:202条所规定的10年特殊时效期间,重新起算的时效期间都为普通时效期间。该规定是否代表未来趋势,尚未可知。
[23] 【日】山本敬三著:《民法讲义I:总则(第3版)》,解亘译,第466页。
[24] 史尚宽著:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第684页。
[25] 10年为《日本民法典》第174条第2款之I规定,5年为“台湾地区民法”第137条第三款规定。
[26] 姚瑞光著:《民法总则论》,中国政法大学出版社2011年版,第353页。备注:姚瑞光教授并不认可这三点理由,感兴趣者可具体查阅该书第353-354页的论述。
[27] 魏振瀛主编:《民法》(第七版),北京大学出版社、高等教育出版社2017年版,第218页。
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3、[日]北川善太郎:《日本民法体系》,科学出版社 1995 年版
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5、[德]伯恩·魏德士:《法理学》,法律出版社 2003 年版
6、梁慧星:《民法学解释学(第三版)》,法律出版社 2009 年版
(三)高级阶段
7、王利明:《法律解释学》,中国人民大学出版社 2011 年版
8、黄茂荣:《法学方法与现代民法》(第五版),法律出版社 2007 年版
9、[德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论(第二版)》,法律出版社 2014 年版
10、[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,商务印书馆 2005 年版
九、法经济学著作
1、[德]汉斯-贝恩德·舍费尔等:《民法的经济分析》(第四版),法律出版社2009年版
2、[美]罗伯特•考特、托马斯•尤伦:《法和经济学(第 6 版)》,格致出版社 2012 年版
3、[美]斯蒂文·沙维尔:《法律经济分析的基础理论》,中国人民大学出版社 2013 年版
4、[美]波斯纳:《法律的经济分析(第七版》,法律出版社 2012 年版
5、[美]卡拉布雷西:《事故的成本》,北京大学出版社 2008 年版
6、[美]兰德斯、波斯纳:《侵权法的经济结构》,北京大学出版社 2005 年版
十、民法思维与案例分析
1、王泽鉴:《民法思维》,北京大学出版社 2009 年版
2、梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社 2003 年版
3、国家法官学院、德国国际合作机构:《法律适用方法:侵权法案例分析》,中国法制出版社 2012 年版
4、国家法官学院、德国国际合作机构:《法律适用方法:合同法案例分析》,中国法制出版社 2012 年版
民法典对于家暴的制裁是什么?
民法典中有三条提到家暴的方面:
第一千零四十二条禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。
禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。
禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。
第一千零七十九条夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。
有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:
(一)重婚或者与他人同居;
(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;
(四)因感情不和分居满二年;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。
经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。
第一千零九十一条有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
(一)重婚;
(二)与他人同居;
(三)实施家庭暴力;
(四)虐待、遗弃家庭成员;
(五)有其他重大过错。
以下为拓展:
新中国第一部民法典,终于要走进我们现实生活中了。回顾参与立法过程,清华大学法学院副院长、教授程啸用“感慨万千”四个字来描述。民法典刚刚表决通过后,他接受红星新闻采访时说,几代民法学人的立法梦想得以实现。
“ 党和国家高度重视,民法学界一起努力推动,在立法中建言献策,现在通过了,每个民法学者都会感到自豪。当然,这是万里长征迈出第一步,民法典1260条,接下来如何具体理解和适用,还任重而道远。”
这部被称为“社会生活百科全书”的民法典,能否顺应信息网络时代?其中一些热议条款,是如何一步步写入的?颁布实施后,对人民日常生活有怎样的影响?程啸对此进行深度解读。
“民法典顺应了现代社会科技、经济、文化发展的需要,对一些新情况、新问题及时作出回应。如网络购物、网络侵权、个人信息收集等。”程啸表示,民法典是一部面向21世纪的、对提升国家治理能力有重要作用的基本法律。
30天“冷静期”适用于协议离婚
家暴或出轨等诉讼离婚不受限
记者:民法典中规定的离婚冷静期,您怎么看?
程啸:立法过程中,离婚冷静期的争议比较大。我们首先要明确的原则是婚姻自由,结婚自由和离婚自由。但是,所有的自由都有限制,如直系亲属之间不能结婚,法律会基于公序良俗作出限制。
离婚自由方面,也要一些问题有所考量。“冷静期”只适用于双方到婚姻登记机关去协议离婚。他们当初可能是因为家庭琐事发生争吵,一气之下就要去离婚。事后可能又反悔了。我们要防止这类冲动型离婚。
另外,离婚对整个社会有一些不良影响。社会由个人家庭组成的,离婚会带来一系列后果,如财产分割、子女抚养等问题,尤其对未成年人的健康成长非常不利。所以,法律上对这种协议离婚,规定一个30天的冷静期。彼此经过30天的深思熟虑,觉得还是要离婚,这当然就要充分尊重和保障他们的离婚权利。
“冷静期”制度并不适用所有的离婚情形,发生家暴或婚内出轨现象,确实导致感情破裂,到法院去离婚的话,就没有所谓的“冷静期”适用问题。立法者在规定很多制度时,会对多种利益有所考虑,不会维护一种绝对自由,因为这种自由其实会对其他权益或利益构成影响。
如何在各种利益间划出很好的边界,这是很重要的问题。民法就是社会生活中各种利益的平衡器,它要达到最好的平衡。、
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本文探讨的是关于物权行为无因性的最基本问题——其概念和存在范围问题。笔者认为:物权行为无因性指物权行为的效力和结果不受原因行为的影响而不是物权行为的效力和结果不受债权行为的影响,当然债权行为为原因行为的一种。通过对梁慧星、王利明、广漱稔等学者的比较有代表性的概念进行分组区分,得出如下结论:一、物权行为原因包括设定原因、负担原因、转移原因、抛弃原因。债权行为为负担原因的一种。二、物权行为应是无因的,具有抽象性。第一个结论说明了物权行为的原因不仅有债权行为,还有其他原因。第二个结论则说明了物权行为独立后应使之抽象化。由此得出所分第二组概念具有科学性。然后对物权行为和债权行为的关系作了具体的分析,并讨论了不同情形下是否存在无因性问题。通过五种情况下是否存在无因性问题的分析,认为,凡是存在物权行为的地方,就存在物权无因性问题,只不过物权行为无因性问题多在物权行为和债权行为并存的情况下探讨,但不能因此否认其他非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。物权行为的独立性必然导致物权行为的无因性这是逻辑推理的必然结果。因此我们只要承认了物权行为的独立性,就应该承认物权行为的无因性。最后笔者认为我国的物权立法不应仅仅贯彻区分原则,还应贯彻无因性原则。
1820年,萨维尼在柏林大学讲学过程中指出:“为履行买卖契约或其他的转移所有权为目的的契约而践行的交付并不是一种单纯的事实行为,而是一项以包含有以转移所有权为目的的物权契约”。这普遍被认为是萨氏提出物权行为无因性的开端。从此,物权行为无因性理论风靡全球,在世界各国主要是大陆法系国家引起了广泛而热烈的争论。我国学者对此问题研究起步较晚,但已取得了丰硕成果。该理论已成为中国民法学界和法律实务工作者的一个热门探讨话题,特别是我国当前正在进行物权立法,这一问题又被作为一个热点和难点摆在立法者和学者面前。遗憾的是,目前对于物权行为无因性理论的探讨大多集中于该理论的优缺点和存废问题上,对于其概念和存在范围的基本问题少有涉及。作为法律初学者,笔者才识浅陋,资料有限,试图对物权行为无因性概念和存在范围谈谈自己的粗浅看法,与众学者商榷,同时希望对当前正在进行的物权立法进一些绵薄之力,至此,笔者心意足矣。
一、对物权行为无因性概念的理解
中国民法学界著名学者梁慧星认为:所谓物权行为的有因无因,是指立法和理论如何处理物权行为与作为其原因的债权行为的关系问题,即物权行为效力是否受债权行为影响,如物权行为效力不受债权行为影响,即为无因;反之,即为有因。王利明认为:无因性指物权行为的效力不受债权行为的影响。孙宪忠认为:物权抽象原则(即无因性)指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效和撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。广濑稔认为:物权行为的效力并不因原因行为(通常为债权行为)的无效或不成立而蒙受影响,此即为物权行为的无因性或“无因构成”。以上为比较有代表性的概念,笔者把他们分为两组,第一组即梁慧星、王利明,另外谢怀拭、史尚宽、日本的三和一博、平井宜雄等著名学者也持同样看法。第二组为孙宪忠,广濑稔,另外,陈华彬也持同样观点。
两组对于物权行为无因性概念的理解初看起来没有什么差别,仔细看来就会发现区别之处。第一组认为:无因即物权行为效力不受债权行为的影响。第二组认为:无因即物权行为效力不受原因行为影响,广濑稔认为原因行为通常为债权行为。可见,两组之间的区别在于:前组认为原因行为仅有债权行为,而后组认为原因行为不仅局限于债权行为。当然债权行为为原因行为的一种,并且是很重要的一种,但不能据此否认其他原因行为的存在。那么哪一组概念更科学呢?
我们知道,物权行为无因性理论创始人为萨维尼,现今唯一以物权行为无因性立法的是德国民法典,看一下他们的相关论述,对此问题的理解会大有裨益。萨氏在论述物权行为无因性时,以买卖为例。首先将物权和债权从体系上加以明确分离;其后,又区分了作为原因的债权行为与作为结果的物权行为之不同,然后,进一步主张物权行为必须抽象化(即我们所说的无因性),使之与作为基础的债权行为相分离。萨氏认为,物权行为既然独立存在,就应使其抽象化。由于其论述时是以买卖为例,就使人们产生了误解,好像无因性仅存在于买卖之中。总之,萨氏的物权行为理论,简单的说就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动,他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为,其效力和结果与原因行为没有关联的学说。实际上,通过萨氏在其出版的《现代罗马法体系》(第3卷)和《债权法》(第2卷),我们可以看到,萨氏关于物权行为无因性理论乃是仅从原因行为“错误”之场合加以展开讨论的,而对原因行为“无效”或“不成立”的情形,物权行为之效力是否受影响问题,则全然未有涉及。但其后不久,这一无因性理论遂立刻扩张到原因关系的“不合意”场合:即使原因关系无效或不成立,物权契约的效力也不受影响,仅因原因的欠缺,让与人享有不当得利请求权。从上面的分析可以看出,萨氏倾向于第二种观点。萨氏虽以买卖为例,但其认为原因行为不仅仅局限于债权行为。如果萨氏对此的说明不甚明了的话,那么,《德国民法典立法理由书》对物权行为抽象性进行的说明则比较明了。其说明为,“因此,本草案的物权行为仅依赖于自身目的。该类行为的目的即:设定、负但、转移、抛弃物权。因此,个别行为的内容只要求当事人以上列行为目的指向的意思所做出的表示。物权行为有必要具有抽象性质。......。”从这段说明可以得出如下结论。一、物权行为原因包括设定原因、负担原因、转移原因,抛弃原因。债权行为为负担原因的一种。二、物权行为应该是无因的,具有抽象性的。第一个结论说明了物权行为的原因不仅有债权行为,还有其他原因。第二个结论则说明了物权行为独立后应使之抽象化。由此可见,《德国民法典立法理由书》也认为原因行为不仅仅局限于债权行为。至此为止,第二组概念的科学性已不言而喻。实际上,按语义解释方法对无因性进行解释时,无因即为结果不受原因行为的影响,而不能解释为结果不受债权行为的影响。那么物权行为原因有哪些种类呢?按有关学者观点,物权行为原因种类有:取得原因、清偿原因、赠与原因、条件原因。其所谓的清偿原因即我们所说的债权行为。为什么会产生第一组概念的误解呢?笔者认为原因不外乎以下五点。第一、物权行为无因性理论创始人萨维尼在论述该理论时以买卖为例,给人造成了误解;第二、买卖在日常生活中极其常见和重要,易引起人们的注意;第三、学者在研究物权行为无因性时,通常以买卖为例,形成了“思维定势”;第四、物权行为和债权行为是相对应的概念,人们往往把它们放在一起讨论;第五、对物权行为无因性问题存在范围的错误认识反过来加剧了对概念的错误理解。
二、关于物权行为无因性问题的存在范围
笔者为什么对物权行为无因性概念如此细分,在于不同的概念理解对无因性存在范围的认识存在巨大差异。按第一组学者的观点,物权行为无因性的问题只在债权行为和物权行为并存的情形下才存在。因为无因性是物权行为效力和结果不受债权行为的影响,没有债权行为,物权行为效力当然无法受债权行为的影响,当然不存在无因性问题。对此谢怀拭、程啸曾明确指出:只有针对买卖交易行为,我们才研究其中的物权行为是否受其原因——债权行为——效力的影响,即所谓物权行为无因性问题。甚至认为:物权行为只是针对买卖、互易和赠与等以移转所有权为目的的行为而提出的理论。果真如此么?笔者认为:只要存在物权行为独立性问题,就存在物权行为无因性问题:只要存在独立的物权行为,物权行为就是无因的。这一点将在下面重点阐述。于此需提请注意的是,物权行为无因性理论的适用,以物权行为本身有效成立为前提,如果物权行为本身不成立、不生效力、被撤销或无效,则根本不发生无因问题。
物权行为和债权行为是一组相对应的概念,关于他们之间的关系,学者多有论述。胡长清在讲到二者关系时说:“有物权行为和债权行为同时并存者,例如即时买卖是。有先有债权行为后有物权行为者,例如不特定买卖是。有仅有债权行为而无物权行为者,例如雇佣是。有仅有物权行为而无债权行为者,例如因不当得利返还原物是”。洪逊欣认为二者关系有四种情形:(1)两者同时并存,如即时买卖、消费借贷、消费寄托等;(2)债权行为先于物权行为,如通常的买卖;(3)仅有债权行为,如雇佣契约;(4)仅有物权行为,如因不当得利返还原物。另外易军博士在其论文《论德国和台湾地区法上的无权处分制度》中把二者关系分为五种。笔者在参考上述分类的基础上,把物权行为和债权行为二者关系分为五种:(1)仅有债权行为,如雇佣、租赁等提供劳务的合同或移转财产使用权的合同;(2)仅有物权行为,如物权的抛弃,不当得利返还原物;(3)两者同时并存,即时买卖如是;(4)债权行为先于物权行为,如一般买卖,抵押权、质押权的设定;(5)物权行为先于债权行为,典型的是最高额抵押的设定。学者们在对物权待业和债权行为二者关系进行分类时,大部分讲的比较简单,没有把它们同物权行为的独立性、无因性联系起来。现在,我们将这一问题集中论述,并将之同独立性、无因性联系起来。
在第(1)种情况下,由于不存在物权行为,当然不会存在物权行为无因性问题;在第(2)种情况下,两组学者的理解就大相径庭。第一组会认为:由于债权行为不存在,当然不会发生物权行为效力受债权行为影响问题(此观点正确),当然不发生所谓的“独立性和无因性”的问题,也没有什么“分离原则”可言。史尚宽也明确指出:“不基于债权关系之物权行为,系独立为之者,不发生有因无因问题”。郑玉波也说:“物权行为不基于债权行为而发生者,则该项物权行为能否发生物权变动之效力,即端视该项行为本身能否有效以为断,固不发生有因无因之问题”。第二组学者在论述时,没有把他们同独立性、无因性联系起来,暂无从考察他们的观点。笔者认为:在此种情况下,仍存在无因性问题,物权行为是仍是无因的,因为原因行为不仅仅局限于债权行为。只要存在独立的物权行为,就存在无因性问题,这是物权行为独立后的必然逻辑推论。当然,对于物权行为独立后是否必然导致无因性的问题,当前学术界有肯定说和否定说之分。肯定说以马俊驹、余延满为代表,二人认为,“承认了物权行为的独立性,就要承认物权行为的无因性”。否定说代表人物颇多,譬如梁慧星、陈华彬等。第一组学者大多认为独立性不必然导致无因性,甚至第二组的陈华彬也持否定说立场。物权行为无因性创始人萨氏认为:物权行为独立后,就应使其无因化。因为既然存在独立的物权行为,物权的移转只能基于物权的意思表示,物权移转的结果不是根基于原因行为,发生物权移转的效果只与当事人移转物权的意思表示有因果关系,而不受原因关系的影响。可见萨氏是站在肯定说的立场上。《德国民法典立法理由书》也认为物权行为独立后应使之抽象化。第一部分已论述。笔者赞同肯定说。笔者认为:物权行为独立性中已包含无因性,物权行为既然为一独立的法律行为,在逻辑上就不应受原因行为影响,如果受原因行为的影响,就不是独立的法律行为。所以,物权行为的效力只能由其自身所决定,受其自身的影响,即当事人是否适格,意思表示是否真实,标的是否确定、可能、合法,是否履行了法定形式。在此笔者谈一下自己对物权行为独立性的认识。在此问题上,笔者赞同谢鸿飞博士的看法即物权行为的独立性是一事实问题。物权行为只要客观存在,其就是独立的。判断标准有二。第一、是否存在独立的物权意思表示。第二、意思表示是否具有法律意义。按照此标准,物权抛弃是一典型的物权行为,那么该行为的效力只能受物权抛弃的意思表示影响,而不受物权抛弃的原因影响。那么,物权抛弃中的原因是什么呢?物权抛弃的原因或是与他人的约定,或是为了增加他人财产利益的意思表示。下面一例能说明此问题,乙有一领带,甲认为其奇丑,遂与乙约定,“乙若抛弃该领带所有权,则甲赠乙人民币若干”。乙遂抛弃其领带,乙抛弃其领带所有权的原因就在于其与甲约定的条件即条件原因。该条件原因即使后来被认定为无效,物权抛弃的效力仍不受影响。所以,在此种情况下,物权行为仍存在无因性问题,物权行为仍是无因的。第一组学者的错误就在于他们认为原因行为仅有债权行为,债权行为不存在,就无从发生有因无因问题。
在第(3)种情况下,物权行为无因性问题仍在。债权行为作为物权行为的原因行为,与物权行为同时并存,存在着物权行为是否受债权行为影响问题,按照物权行为独立后必然导致无因性的观点,物权行为也是无因的。
在第(4)种情况下,两组学者认为在一般买卖情况下都存在无因性问题。而关于抵押权、质权的设定,观点不一。我们知道,在抵押权、质权设定的过程中,物权行为与债权行为是发生在一个大的交易系统中,债权行为不一定必然导致抵押权、质权的设定,后者是为担保前者而产生存在,故抵押权、质权具有附随性、从属性。抵押权、质权的成立、处分和消灭均从属于所担保的债权。从这一点看,物权行为简单是“有因”的,但笔者认为,在此种情况下物权行为仍存在无因性问题,仍是“无因”的。我们知道,法律是一种社会制度,所有社会制度都是为特定目的而设,从一开始统治就带有强烈的价值追求。基于立法政策、公共利益和公共秩序维护的考虑,法律往往对法律行为规定了生效要件,这是公权力控制私权滥用的一种世界各国通用的做法。当事人在进行法律行为时,为了使其行为发生自己期望的效果,就必须接受法律的规定,否则不能如愿。国家为了实现抵押权、质权的担保功能,明文规定抵押权、质权与其担保的债权同时存在,随之消灭而消灭。当事人在订立抵押合同、质押合同时,就必须接受法律的明文规定,从某种意义上说,该法律规定已成为当事人意思表示的一部分,是当事人物权意思表示中的一当然默示条款(只不过该条款来源于法律的强制性规定,是必须接受的内容)。从这点来看,抵押权、质权的设定、成立和生效仍然是当事人意思表示的结果,而不受债权行为的影响。只不过当事人在物权的意思表示中默示物权行为受债权行为的影响。物权行为效力系于债权行为,这是当事人意思自治的结果。所以,物权行为仍是受物权合意的影响,而不是受债权行为的影响,物权行为仍存在无因性问题,物权行为仍是无因的,只不过由于法律的强制性规定掩盖了物权行为无因性的“庐山真面目”,使人难以看清。谢怀拭、程啸认为:“在这两种抵押中,债权行为和物权行为是明显分开的,所以对此不用讲什么‘分离原则’,总之,就这类物权来说,物权行为的独立性、无因性问题都不发生,也就用不着去争论了”。笔者认为这纯属无稽之谈,物权行为和债权行为既然是明显分开的,就更体现了分离原则,说明了物权行为的独立性,独立性必然导致无因性,所以在这种情况下仍存在着物权行为无因性问题,物权行为仍是无因的。
在第(5)种情况下存在无因性问题吗?以最高额抵押为例。最高额抵押是为担保将来不特定债权之清偿而设定,物权行为先于债权行为,按照因果关系,肯定是因前果后不可能先果后因。所以在此种情况下,债权行为是不可能影响物权行为的,物权行为是独立的,是无因的,况且最高额抵押的设定不一定必然导致债权行为的发生,并且担保的债权总额不能超过最高限额,从这一点来看,物权行为是影响债权行为的,这一点最体现了物权行为的无因性。最高额抵押的设定原因无非是为了将来的连续交易关系、劳务提供关系或连续借款关系,但不论是何种原因,都不能影响最高额抵押设定这一物权行为发生法律效力。总之,此种情况下,物权行为仍存在无因性问题,仍是无因的。如果有一种行为使所有学者都不得不承认物权行为无因性的话,那么它就是最高额抵押的设定。
从上面的分析可知,第(2)种情况探讨了非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题,第(3)(4)(5)种情况探讨了债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。可见,凡是存在物权行为的地方,就存在物权行为无因性问题,只不过物权行为无因性问题多在物权行为和债权行为并存的情况下探讨,但不能因此否认其他非债权行为作为原因行为时物权行为的无因性问题。物权行为的独立性必然导致物权行为的无因性,这是逻辑推理的必然结果。因此,我们只要承认了物权行为的独立性,就应该承认物权行为的无因性。
为了使说明的问题更具广泛性和周延性,我们再以遗赠法律关系为例谈谈物权行为的无因性问题。在遗赠法律关系中,遗赠受领人获得财产所有权是基于遗赠人遗赠其财产所有权的单方物权意思表示而获得的。该物权行为的原因行为是遗赠人的遗嘱行为。遗嘱行为使遗赠人负有在死后移转自己财产所有权于遗赠受领人的义务。该原因行为不能影响物权移转的效力。即使遗嘱行为无效,仍不影响遗赠受领人获得财产所有权。所以,在遗赠法律关系中,物权行为仍存在无因性问题,仍是无因的。
当前,我国学者对物权行为理论的普遍看法是承认其独立性,不承认其无因性,认为独立性不导致无因性的必然贯彻,类似瑞士民法对物权行为的看法。当今中国立法中是否存在物权行为的规定,学者间存在分歧,但实践中却建立了一些符合物权理论的规则。比如在不动产司法实践中,针对标的物或权利证书交付后一方当事人(主要是出卖人)反悔提出撤销并返还的问题,最高人民法院在一些司法解释性文件中规定,标的物的交付应该维持,并许可当事人补办登记手续;至于当事人的合同争议,可以用债权关系来解决。2000年底,最高人民法院召开“第五次民事审判工作会议”,会议文件明确宣告,在当事人的物权意思表示可以证明的情况下,即使当事人没有登记,也承认物权变动的有效,这一处理与德国民法典第873条第二款这一典型的物权行为理论应用条款几乎没有差别。学者拟定的两部《中国物权法建议稿》中采纳了区分原则,这是与国际接轨的表现,也是对实践经验的总结,值得肯定。但笔者认为物权行为理论应全面贯彻即采纳了物权行为区分原则(即独立性),就应该采纳物权行为无因性。
This paper discusses the behavior of property without due to the basic problem -- its concept and scope of the problem there. In my opinion : Property sexual acts without referring to the real effectiveness and results from the impact of reasons, not the real effectiveness and results from the claim, of course, claims acts as a reason for the acts. By Liang Huixing, Wang Liming, Kwong Shu Nim and other scholars are more representative of the concept of a distinction, the following conclusions are drawn : 1, property rights, including acts of the reasons for the reasons set burden reasons, the reasons for the transfer, abandon reason. Claims to act as a burden on the reasons. Second, property rights should act without reason, is abstract. The first conclusion shows the real reasons for the claim is not only acts, there are other reasons. The second conclusion is illustrated in the real acts after independence should make it abstract. The resulting by-second concept is scientific. Then the real behavior and the relationship between claims made specific analysis, and discuss the different circumstances because of the existence of non-issues. Through five of the question whether there is no problem because of the analysis that all the property there, There is no real sexual problems, but no real acts of sexual problems in the real behavior and claims of both acts under study it does not deny other non-claims acts as a reason for acts of property without due to the problem. Property Act will inevitably lead to the independence of the property without sexual This is the logical corollary. So as long as we recognize the interests of independence, they should recognize the interests of non-sexual. Finally, I believe that our property legislation should not only implement the principle of distinction, but also because of non-implementation of the principle. 1820, in Berlin University Sacigny lecture course : "In order to fulfill the sale contract or other transfer of title deeds for the purpose of practicing and the delivery is not a simple matter of implementation for, but to include a transfer of title to the property for the purpose of the lease. " This is widely perceived as the Sarbanes-Oxley Act of property proposed for the start. From then on, no real acts of sexual theory swept the world. Most countries in the world is a civil cause of the extensive and heated debate. Chinese scholars study this problem started late, it has achieved fruitful results. The theory has become the Chinese civil law scholars and legal practitioners to explore a hot topic. In particular, China's ongoing property rights legislation, The problem was as a hot and difficult in the face of legislators and academics. Unfortunately, the current property for the conduct by the theory of focused largely on the merits of the theory and abolition, For its concept and scope of the existence of the basic issues involving rare. As a legal beginners, the author ability and insight shallow, limited information Property right to act without reason and the concept of the scope of the existence of shallow talk about their own views, scholars and the public discussion, hope for the ongoing property rights legislation in some small way, then, this writer wishes pledge. First, the real sexual acts without understanding of the concept of China, China and France scholars renowned scholar Liang Huixing that : The so-called property as a result of acts without reason. this is the theory and how to handle property rights and acts as its reasons for the claim of relations, that is, whether the effect of acts of property claims by the acts, such as acts of force against property claims affected, or without reason; Instead, namely as a result. Wang Liming think : no real sexual behavior refers to the effectiveness of claims from the impact. Sunxianzhong that : Property abstract principle (that is, without sexual) means property rights in its conduct and outcome effectiveness is not dependent on the reasons for their behavior and the establishment of an independent, that the reasons for the invalidity of the act and should not lead to the revocation of the discharge from the course invalid and withdrawn. Hirose Nim that : the real effect is not due to conduct reasons (usually claims acts) are invalid or do not suffer, -- the real acts without reason or "no connection with." The above are more representative of the concept, the author they divided into two groups, namely the first group Liang Huixing, Wang Liming, In addition R. swab, Shichangkuan, Japan's three and a Nikai Horizontal-to such famous scholars also hold the same views. The second group Sunxianzhong, Hirose Nim, while Chen Huabin holds the same view. Property groups for sexual acts without understanding the concept at first glance it did not make any difference, we will find it carefully distinguish between them. That the first group : without reason that the real effect of acts of claims from the impact. The second group think : without reason that the real reason for the behavioral effect not affected, Hirose Nim think the reasons for the claims usually acts. This shows that the distinction between the two groups is : the former group that acts only reason for claims, that the reasons for the latter group not only confined to the claims act. Of course claims to act as one of the reasons, and is a very important, but we can not deny the basis of other
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