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变更索赔案例(变更索赔案例分析)

2023-02-09 六尺法务 侵权

单位要求员工调岗,员工不同意,员工可以申请解除劳动合同并进行索赔吗?

员工调岗的问题实际上是属于企业的内部管理问题,只要不违背劳动合同签订的初衷和原则,也没有违反劳动合同法的精神,我认为用人单位不构成违法,在这种情况下,员工申请劳动仲裁很难得到仲裁庭的支持。

按照劳动合同法第十七条规定的劳动合同的条款来看,一般的劳动合同对于工作岗位的表述都是比较模糊的,虽然有工作内容的表述,但是很多单位其实也有附加条款,比如服从单位的分工调配,如果原岗位不适合劳动者,用人单位有权更换劳动者的工作岗位等。对于工作岗位的变动,用人单位也是有这个权力的,并不是我们进入一个企业以后,就会永远在一个岗位连续工作若干年,或是永远不会变换工作岗位,这对于任何一个公司都是无法做到的。其实变换工作岗位对员工也不是一件坏事,有时好处还要多于不利之处,通过岗位的变动,让其更好地发挥自己的专业优势和能力,实施多岗位锻炼也有利于员工更好地熟悉了解公司业务流程,更好地得到锻炼和成长。如果在职场中一味地只强调自己的利益,把最初进入公司的岗位看得过重,这是不利于自己成长和进步的。

对于岗位的调动我认为是正常的,只要不违反劳动合同法的精神,也是合理合法的,但是如果劳动合同规定了明确的工作地点,变换了工作地点这就需要和员工进行协商。比如签订的工作地点是重庆市,但公司单方面决定要你到天津去工作,这种情况员工不同意还可以协商,如果员工因为工作地点的变化而被迫离职的,按照劳动合同法的规定,公司应当给予员工经济补偿,但是如果没有变动劳动合同约定的工作地点,而只是调动工作岗位,这是无法得到经济补偿的。

个人解除劳动合同,如果要想得到经济补偿,只有符合劳动合同法第三十八条的规定,才有可能得到支持。按照劳动合同法第三十八条的规定,包括了六种情形。一是未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;二是未及时足额支付劳动报酬的;三是未依法为劳动者缴纳社会保险费的;四是用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;五是因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;六是法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

从第三十八条的规定中,并没有包含因调动工作岗位而离职这一条,当然如果用人单位在调岗过程中采取恐吓手段,导致劳动者人身安全受到威胁,这是可以申请劳动仲裁并要求给予经济补偿的;如果只是你不同意,单位没有强迫你一定要执行,解除劳动合同是你本人的真实意愿表现,不存在违反劳动合同法的行为。

综上所述,单位要求员工调岗,不涉及工作地点的变换,也没有威胁到劳动者的人身自由和安全,员工可以拒绝调岗的要求,员工拒绝单位调岗要求以后,如果用人单位采取打击报复,威胁强迫劳动者离职等,在收集有关证据的基础上,申请劳动仲裁才有必胜的把握。

工程项目合同纠纷怎么解决?

长期以来的工程项目合同纠纷案件中工程款案件占绝大部分,减少工程款案件纠纷,需要合同双方在工程建设之前拟好合同,并在施工过程中以及完结时严格按照合同条例,这样才能维护合同双方的利益,减少工程项目合同纠纷案件。这类案件通常案情复杂,涉及法律问题及争点多,审理难度较大,也对律师法律服务的专业程度提出了更高的要求。像上海的徐宝同律师、北京的郭彦凌律师这方面做的很专业,是国内比较专业的处理工程项目合同纠纷的律师。

变更索赔案例(变更索赔案例分析)

保险的案例分析2

保险公司是按照保险合同和《保险法》行事。因为到王先生发生意外事故为止,其保单受益人一直就是其前妻,并未变更受益人,所以王先生现任妻子无权申请王先生人寿保单的保险金。保险公司的做法符合法律和合同要求。

关于工程项目管理的索赔工期问题

工期索赔的依据和条件:

工期索赔,一般是指承包商依据合同对由于非自身的原因而导致的工期延误向业主提出的工期顺延要求。

(一)工期索赔的具体依据

承包商向业主提出工期索赔的具体依据主要有:

(1)合同约定或双方认可的施工总进度规划;

(2)合同双方认可的详细进度计划;

(3)合同双方认可的对工期的修改文件;

(4)施工日志、气象资料;

(5)业主或工程师的变更指令;

(6)影响工期的干扰事件;

(7)受干扰后的实际工程进度等;

(二)《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)确定的可以顺延工期的条件

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第7.5.1项规定,在合同履行过程中,因下列情况导致工期延误和(或)费用增加的,由发包人承担由此延误的工期和(或)增加的费用,且发包人应支付承包人合理的利润:

(1)发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的;

(2)发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的;

(3)发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的;

(4)发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的;

(5)发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的;

(6)监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的;

(7)专用合同条款中约定的其他情形。

因发包人原因未按计划开工日期开工的,发包人应按实际开工日期顺延竣工日期,确保实际给期不低于合同约定的工期总日历天数。因发包人原因导致工期延误需要修订施工进度计划的,按照第7.2.2项[施工进度计划的修订]执行。

工程在那些情况下可以向甲方索赔,采取了什么措施?

工程建设活动,作为一项体量规模较大、实施周期较长、投入资金较多、管理难度较大的行业活动,“风险”二字始终贯穿着工程建设活动的全生命周期。

工程索赔,是上世纪80年代我国引入工程建设领域的一项重要风险管理机制。业主单位或承包商,一旦因非自身原因出现相应损失,即可通过工程索赔机制获得赔偿,挽回或减少自身损失,实现风险的有效转移或分散。

从索赔主体来看

工程索赔是一种双向的风险管理机制,即承包商可以向业主单位申请索赔,业主单位也可以向承包商进行反索赔。但在实务中,一般建设单位出现工程索赔的情形较少,且由于建设单位长期占据建筑市场有利地位,可以通过冲账、扣拨工程款、抵扣工程保证金等多种方式实现索赔,因此,这里讨论的工程索赔情形主要针对项目承包商(施工单位)。

从索赔形式来看

工程索赔主要包括“经济补偿”与“工期顺延”。

1

经济补偿,即是指承包商向业主单位提出索赔申请,要求业主单位对不应由自身承担的经济损失或额外开支进行合理经济补偿;

2

工期顺延,即是指承包商向业主单位提出索赔申请,要求业主单位对非自身原因导致的工程延误,进行相应的工程顺延,避免自身无法在原合同约定的竣工验收时间完成项目工程建设,导致自身承担合同违约赔偿责任。

从合同风险管理来看

从合同风险管理来看,工程索赔,实际是对工程承包合同缺陷的一种补充完善,是业主单位与项目承包商承担相应风险责任比例的再次分配,是合同风险管理的有效实施。

1、重视工程索赔的重要作用

工程索赔,在各类工程建设活动中发挥着多方面的重要作用,能够有效提高工程质量,规范工程管理。同时对于相关建设活动主体,还发挥着有效的风险控制与风险保障作用。

维护自身权益,提高企业效益

目前,国内建筑市场处于明显的买方市场,建设单位长期占据市场主导地位,逐年增长的建筑企业数量不断加剧着市场竞争态势。在“低价中标”原则下,大量建筑企业为顺利承揽项目,往往选择以低于成本价的方式报价,为项目建设与企业经营埋下巨大隐患。加之,目前建筑市场存在一些不规范市场行为,如建设单位要求施工方垫资、带资、拖欠工程款、拖欠保证金归还等,进一步加剧着建筑施工企业成本风险。

工程索赔,一方面能够在非施工单位原因造成的相应损失中,为施工单位挽回相应损失,避免诱发或加剧企业财务风险;另一方面合理利用工程索赔也是提高企业效益,降低企业成本的重要手段。许多建筑施工企业前期投标报价并未预留足够的盈利空间,主要即通过后期工程索赔实现盈利。

提高工程质量,规范工程管理

如上文所述,工程索赔是一种双向风险管理机制。在面对施工企业提出的工程索赔要求时,建设单位往往会通过“反索赔”,即针对施工单位在合同履约过程中出现的施工技术规范、施工质量、工程工期等问题向其发起索赔,以驳回施工企业的工程索赔要求。

这客观上就要求施工企业在提出工程索赔前,必须做好自身的施工规范管理,保证施工进度与施工质量。在这样的前提下,施工单位提出工程索赔,既能弥补自身的相应损失,维护自身合法权益,又能提高工程质量,规范工程管理。

合理控制造价,避免工程索赔

工程索赔除了是施工企业挽回成本损失的重要手段,还是实现企业盈利的主要方式。但对于建设单位而言,频繁或大额的工程索赔显然是不利于项目造价管理的。因此,建设单位势必将更加规范、重视相关管理工作,如合理安排工期、规范工程管理、减少工程变更、提供有效资料文件等,防止和避免工程索赔事件的发生。

实质上,“工程索赔”成为建设单位与施工企业双方在规范市场经营合作当中,相互监督、相互制约的重要机制手段。

2、工程索赔管理的要点

工程索赔是一项较为复杂的风险管理工作,涉及多项管理要素与管理环节,只有掌握相应要点才能保证索赔权利的顺利实现。

索赔意识

自上世纪80年代国内工程建设领域引入工程索赔机制,随着相关法律法规的不断完善,工程索赔已成为一种常见的工程管理工作。但实践中,不少施工单位依旧缺乏成熟的索赔意识,不重视招标文件分析、施工合同管理,无法及时、有效把握工程索赔机会,不规范管理建筑施工,导致错失索赔机会或索赔失败。

为适应更加激烈的市场竞争,应对更加严峻的企业经营风险,建筑施工企业应提高自身的工程索赔意识:一方面,重视招投标、施工合同签订、施工合同履约等不同阶段的索赔分析管理,把握索赔机会;另一方面做好自身施工管理,在保证完成合同履约的前提下,向建设单位提出合理工程索赔要求,维护自身合法权益。

索赔证据

索赔证据是实现工程索赔的重要文件依据,建筑施工企业应重视相应证据资料的收集与整理,在日常工作中保持完整的实际工程记录;委派专人进行索赔报告编写,对支持性记录和证据(如工程量签证单、发票等)及时进行补充、完善;准确、有条理的提出索赔要求与相应依据。

索赔方式

工程索赔的解决方式包括两种,即双方调解与法律裁决。调解方式下,建设单位与施工单位通过协商方式达成意见一致,完成工程索赔,耗时较短、成本较低;裁决方式下,建设单位与施工单位通过司法裁决得到裁决结果,成本较高、耗时较长。

从本质上来看,工程索赔是一种经济补偿行为而非惩罚。尤其,在工程索赔过程中,建设单位处于有利地位,可以通过对项目质量、工期、各项标准要求等多个方面对施工企业进行反索赔。因此,建筑施工企业应优先通过协商方式实现自身权益维护。

索赔时间

工程索赔提出的时间应尽可能的早,实务中的索赔时间一旦拖到项目建设后期,往往需要耗费大量时间、精力才能解决。一般来说,项目建设的前半期是解决各类工程索赔的有利时期,切勿陷入工程索赔的拖延陷阱,导致索赔结果遥遥无期。

工程索赔是工程建设领域内的一项重要风险管理机制,无论对于项目工程质量、工期管理、成本控制,还是对于建设单位、施工单位等建设活动主体的切实利益都有着重要意义。建筑企业应重视工程索赔管理,把握索赔要点,利用工程索赔转移、分散企业经营风险,维护自身合法权益。

交通工程案例分析1500字论文

一、索赔案例背景资料

工程项目在珠江新城,东面为30米华穗路,北面为20米华利路,西面为20米规划路,南面为10米规划路,商住楼为1栋12层框架结构,建筑面积9950m2.业主已提供三通一平,资金已到位,施工许可证已领取,基本具备开工条件。本工程采用直接与xx股份公司议标,采用单价包干合同,按880元/平方米单价包干。工程于2004年1月开工,开工后工程基本顺利,2004年5月结构封顶,6月份上旬完成砌体工程。在6月底停工,停工原因是合同单价过低,在施工期间钢筋等主要材料价格上涨过快。由于xx股份公司为外地首次来广州施工企业,不了解广州当地价格水平,同时也未考虑材料涨价风险,合同价格定得过低,建议业主按实际钢筋价格上涨水平调整合同单价。由于xx股份公司的要求与业主差别较大,最终xx股份公司选择退场,业主重新选定xx建安公司进场施工,xx股份公司施最终诉诸于法律。

二、案例分析

索赔是在工程承包合同履行过程中,根据法律、合同规定及惯例,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向另一方当事人提出给予赔偿或补偿要求的行为。索赔具有三个基本特征:其一,索赔是双向的,不仅承包人可以向发包人索赔,发包人同样也可以向承包人索赔。其次,只有实际发生了经济损失或权利损害,一方才能向对方索赔。再次,索赔是一种未经对方确认的单方行为,其对对方尚未形成约束力,这种索赔要求能否得到最终实现,必须要通过确认(如双方协商、调解、仲裁或诉讼)后才能定夺。

本案例中施工单位因钢材价格上涨要求索赔,调整合同价格,经查在土建合同第六章工程价款与支付中有以下结算规定:

1、本工程计费面积9950平方米,按880元/平方米单价包干,本合同造价暂定为人民币875.6万元。

2、乙方已清楚并考虑工地周围环境、交通道路、现场地质条件、周围地下管网、现场条件、承包范围、施工图纸、施工组织设计,并已考虑施工技术措施、安全维护、工期内赶工等因素。乙方为完成本合同规定的工作所需施工组织中的所有费用均已包含在本工程造价内,不再另外计取。

3、按国家规定应由乙方缴纳的各种税费已包含在本工程造价内,由乙方负责缴纳。

4、在合同确定的施工图纸设计基础上,变更修改分部分项工程带来的费用变化在±2%范围内时,结算时不予考虑。超过±2%时及增加工程(签证工程、图纸外、超出附件一范围的工程)按以下取费标准:

(1)土建工程套用2001年《广东省建筑工程综合定额》,按穗建价(2002)363号文和本合同附件一所确定的标准计费;安装工程按2002年《广东省安装工程综合定额》及《广州地区安装工程常用项目补充综合定额》。土建及安装均按广州市三类工程总价下浮3%计取。材料调差按施工期当季度市场材差。

条款未对材价格上涨等合同价格影响因素作出明确规定,但考虑到本合同为单价包干合同,建筑面积按实际计算。价格上涨属于xx股份公司的风险,应在议标时考虑在包干单价中,且在签订合同过程中也无异议。故业主未同意此项索赔要求。

xx股份公司按实际完成工程量重新编制预算价为800.569万元,编制预算标准参考合同规定的变更修改分部分项工程带来的费用变化取费标准。材料价格按XX市场信息价调整。业主不同意此预算,原因是预算编制依据不合理,理由充分,在议标中xx股份公司是考虑自己的实力向业主作出了优惠,不能简单参照增加工程结算办法,只能按合同单价水平。

在合同第十三章《其它约定》中3.4规定:履行合同过程中发生争议,首先应本着友好态度协商解决,若协商不成,任何一方均可向工程所在地的人民法院提起诉讼。

甲乙双方协商不成,最终乙方向XX市人民法院提起诉讼。

经XX市人民法院审理最终判决如下:

甲乙双方终止合同。乙方可以按增加工程结算办法编制预算,但要考虑优惠比例,即考虑预算价与合同价的比值,同时按甲乙双方及监理确认的工程量计算,最终确认完成工程价款为600.2316万元。

甲方重新引入xx建安公司,议标完成后,签订了剩余工程补充协议价3480000元,加上xx股份公司的工程价款为948.2316万元,比原合同价要高,且在诉讼期间,浪费了时间,影响工程工期。

3、总结及经验教训

3.1处理索赔应按以下原则:

3.1.1、此项索赔是否具有合同依据、索赔理由是否充分、程序是否恰当

具体来说,与合同对照,事件已造成了承包人施工成本的额外支出或总工期延误;造成费用增加或工期延误的原因,按合同约定不属于承包人应承担的责任;承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告,以上是索赔得以成立的先决条件。

3.1.2、在索赔事件初发时承包商是否采取了控制措施

按国际惯例,凡遇偶然事故发生影响工程施工时,承包商有责任采取力所能及的一切措施,防止事态扩大,尽力挽回损失。如确有事实证明承包商在当时未采取任何措施,业主可拒绝其补偿损失的要求。

3.1.3、认真核定索赔工期、款额,肯定其合理的索赔要求,反驳、修正其不合理的要求,使之更加合理、准确,如确定工期索赔,要看被延误的工作是否处于施工进度计划关键线路上的施工内容,只有位于关键线路上的工作内容的滞后,才会影响到竣工日期。在审核停工损失中,不应以日工费计算,通常采取人工单价乘以折算系数计算;停驶的机械费补偿,应按机械折旧费或设备租赁费计算,不应包括运转操作费用。再如施工期间遭遇不可抗力,对承包方的人员伤亡、机械设备损坏及停工损失,不予补偿,但延误的工期可相应顺延。

3.1.4费用索赔以补偿实际损失为原则,在确定赔偿金额时,应遵循下述两个原则:所有赔偿金额都应该是施工单位为旅行合同所必须支出的费用;按此金额赔偿后,应是施工单位恢复到未发生事件前的财务状况。即施工单位不致因赔偿事件而遭受任何损失,但也不得因赔偿事件而获得额外收益。

在本案例中,施工单位要索赔,但要遵循索赔的原则和程序,不能漫天要价,不考虑事件发生的实际情况,且在索赔期间自动撤场,未采取积极措施,造成工程停工,不能连续施工。业主需要投入更多的财力、人力、物力才能重新进入正常施工状态。

索赔计算要有依据,不能凭空想象。要以实际完成工程量、签订的合同、双方协商文件、签证、会议纪要等为依据。

对于单价包干合同,要注意风险的分配,风险转移要考虑双方的实际承担能力,谁最有能力解决风险问题就由谁来承担风险。如果双方对工程可能遇到的情况估计不足,可以考虑采用可调单价合同,这样一来对双方都可以减少风险,达到共赢的局面。

3.2通过这个案例,我们得到有关风险控制经验及教训:

3.2.1、首先施工单位自己要有成本风险控制意识。只要一接到施工项目就一定赢利的时代已经过去。建筑市场已由买方市场转变为卖方市场,市场竞争激烈,如果建筑单位的成本控制不严格,就会造成项目亏本。所以施工单位也应加强成本控制和风险意识。特别是项目施工过程中的造价风险因素分析、识别、归类、控制、转移或消化。在项目班子的组成上,安排既懂技术又对风险控制熟悉的造价工程师,任命造价风险意识强的项目经理负责项目班子的组建工作。

3.2.2在签定合同中要注意材料价差调整条款,合同内规定主要材料上涨的调值公式。参照经常使用专门的调价公式(考虑主要材料上涨):Pn=a+bLn/L0+cEn/E0+dMn/M0+…(其中a为固定值,指合同中不参与调价部分如利润、管理费、税金等,b、c、d为主要材料占造价比例,且a+b+c+d=1.L0、E0、M0为投标截止前一个月物价指数,Ln、En、Mn为验收计价前一个月物价指数)。避免业主通过不公平的合同条款将材料价格上涨的风险全部转嫁给施工单位。

3.2.3与材料商的强强联合协议,转移材料价格上涨带来的风险。预测材料价格的变化趋势,加强成本风险管理。

3.2.4建筑企业应建立行业协会,通过协会的指导及协调作用,加强整个施工企业的抵御风险能力。

3.2.5、同时业主也要转变观念,不能将所有风险都转嫁给施工单位,要有风险共担的意识。不然就会造成施工单位严重亏损,无法继续施工,最终退场。业主不得不重新委托其他施工单位施工。既耽误工期也浪费成本。本案例中如果设置了调价公式,对主要材料的价格波动进行约定,合理考虑价格风险,就可以减少双方的争议。

3.2.7、对于施工单位的违约,在签订合同时业主可以要求施工单位提供履约保函,减少因施工单位违约造成的损失。本案例中由于xx股份公司退场,增加造价72.6316万元,如果xx股份公司提供了履约保函,甲方将处于有利位置,可以减少不必要的损失。

3.2.8、索赔应甲乙双方协商解决,尽量减少诉讼,主要是诉讼需要大量时间、人力、财力,对双方都是个损失。

3.2.9、施工单位索赔时要注意索赔技巧。在工程施工过程中的索赔谈判,一定要发挥公关能力,注意搞好私人关系,避免和业主发生冲突,多谈干扰的不可预见性,少谈业主的个人失误;多谈困难,多诉苦,给业主一个受损者的形象。既能争取业主的同情和支持,又能双赢是原则性索赔谈判追求的最终目标。

3.3选择一种好的合同管理模式对项目成功影响巨大,Partnering模式(伙伴关系)对此案例有借鉴作用。Partnering模式是指项目参与各方为了获取特定的商业利益,充分利用各方资源而做的一种相互承诺。信任、承诺、共享是Partnering模式三大基本要素,信任是其中最重要的关键因素。信任既包括各参与方彼此的信任,也包括各参与方内部信任,即参与方的执行员工对Partnering模式理解和支持。彼此之间的信任达到一定成熟度,监督和防范减少,参与的一方违反合同而带来的可能损失,随着信任水平的提高而为此付出的成本急剧上升。合作伙伴式管理既可以保持分工的效率,又可以获得合作的好处。Partnering模式除了正式的合同之外,参与各方彼此之间还要签订一份非合同式的协议,在协议中有专门的争议处理系统,采用Partnering模式可以减少争议和诉讼的发生。

4、结束语

工程索赔广泛存在于工程管理中,项目管理者应从项目整体角度出发,处理索赔要利于项目目标实现,进而达到成本、质量、工期三者的平衡。同时应注意风险的分配及转移,减少不利于项目成功的因素。在条件允许的情况下,可以考虑采用Partnering模式进行项目管理,减少索赔发生。

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变更索赔案例(变更索赔案例分析)

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