商标法修改对比（商标法修改对照）

2022-12-14 六尺法务法律责任

tripes条款商标法专利法反不正当竞争法的对比

Trips协议与商标法、专利法、反不正当竞争法的异同

一、界定定义和法律体系

"TRIPS"协议是《与贸易有关的知识产权协议》的简称。是国际条约、国际协定

商标法：确认商标专用权，规定商标注册、使用、转让、保护和管理的法律规范的总称。我国的商标法属于知识产权法范畴

专利法：专利法是确认发明人（或其权利继受人）对其发明享有专有权，规定专利权人的权利和义务的法律规范的总称。我国的专利法亦属知识产权法范畴

反不正当竞争法：中华人民共和国反不正当竞争法是一部旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争的法律。此法对于保护合法市场参与者的权益和打击不法市场经济行为有着重要意义。属于经济法范畴

二、 trips协议与商标法

《与贸易有关的知识产权协定》与中国商标法之比较研究

同其他民事或者商事法规一样， TRIPS （《与贸易有关的知识产权协定》）中既有强制性条款也有选择性条款。不折不扣地履行TRIPS 中的强制性条款，是作为WTO 成员应尽的国际义务；对于TRIPS 中的选择性条款，虽然各成员可以作出任意选择，但是，任意的选择也应当是科学、恰当的选择。通过TRIPS 有关规则与我国商标法的对比，有利于促进我国商标法与TRIPS 强制性条款的完全吻合，以及对TRIPS 选择性条款作出科学、恰当的选择。

在1986 年国际社会发起的乌拉圭多边贸易谈判中，与贸易有关的知识产权问题被纳入谈判内容，并最终形成了《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPS） .同其他民事或者商事法规一样，TRIPS 中既有强制性条款也有选择性条款。不折不扣地履行TRIPS 中的强制性条款，是作为WTO 成员应尽的国际义务，也是我国的入世承诺；对于TRIPS 中的选择性条款，虽然各成员可以根据本国的历史传统和立法理念作出任意选择，但是，任意的选择也应当是科学的选择。本文通过TRIPS 有关规则与我国商标法的对比，旨在发现其差距，实现我国商标法与TRIPS 强制性条款的完全吻合，并对TRIPS 选择性条款作出科学、恰当的选择。 TRIPS 有关规则与我国商标法的比较，拟从以下四个方面展开：

一、关于商标注册条件

在当今世界的绝大多数国家，注册是获得商标权的唯一途径。我国也是。但确实也有少数国家如美、英等国依照自己的传统，把“商标投入商业使用”作为取得商标权的途径。虽然这类国家已经越来越少，但毕竟还存在。所以TRIPS 协定照顾了这种现存事实① ，没有强行要求商标权的获得必须通过注册②。但是， TRIPS 协定对商标注册条件的较详细的规定显示， TRIPS 尊重并导向性地支持绝大多数国家普遍采取的商标权获得方式-注册原则。根据TRIPS 协定，商标注册条件有四：

（一）显著性 TRIPS 协定第15 条第1 款指出： “任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或者标记组合，均可构成为商标……当某些标志因其固有特性无法区分有关商品或服务时，各成员亦可依据其通过使用而产生的区别性，赋予其可注册性。”该条显示，申请注册的商标应具有显著性或区别性，否则，难以将一企业的商品或服务与另一企业的商品或服务区别开来，因而也难以获得注册。当某些标记因其固有特性无法区分有关商品或服务时，若在长期的使用过程中产生了区别性，亦可获得注册。比如我国“宜宾五粮液股份有限公司”生产的“五粮液”酒，该酒以五种粮食即“高梁、大米、糯米、小麦、玉米”为原料，配水酿制而成。“五粮液”是说明性词汇，直接说明该酒是由五种粮食酿造而成。严格地说，该商标缺乏显著性，很难作为酒商标。然而， “五粮液”在长期的使用过程中，已经成为特定企业的特定产品的专有标志，这时，该商标具有了区别性，按照TRIPS 的规定，该商标具有可注册性。商标的显著性，又称独特性，是指商标自身的特异性。商标只有具有显著性，才能实现商标的功能，达到区别不同企业所提供的同类商品或服务的目的。TRIPS 对商标的显著性要求，已经完全被2001 年新修订的《商标法》所吸纳。新《商标法》第9 条规定： “申请注册的商标，应当有显著的特征，便于识别……”此外，第11 条第1 款在列举了缺乏显著特征的标志不得作为商标注册的同时，在第2 款中又强调指出，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

（二）视觉上可感知 TRIPS 协定第15 条第1 款同时指出： “各成员可要求标记须是视觉上可感知的，以此作为注册的条件。”“视觉上可感知的”商标，当然是排除“音响商标”、“气味商标”等不能被视觉所感知的商标的。但须说明的是， TRIPS 第15 条在规定这一要求时，使用了“may （可以） ”而不是“shall （必须） ”。可见，这一要求不是强制性的，允许成员国选择。即是说，各成员可通过立法将“视觉上可感知”作为商标注册条件，也可以不作这种要求。我国商标司法实践中长期以来一直要求申请注册的商标须是视觉上可感知的。新商标法又明确规定申请注册的商标须是“可视性”标志。这些做法和规定是符合上述条款要求的。有必要一提的是，过去我们对商标的理解过于狭窄，长期以来，仅限于“文字、图形及其组合”这类可视性标志，而其他诸如立体商标等被排斥在外。这是与TRIPS 的主要差距。新商标法对此予以纠正，指出“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”③。该规定扩大了商标的保护范围，与TRIPS 的要求进一步相吻合。其中， “三维标志”即指立体商标，不仅应包括独具特征的产品外形、外包装，还应包括商业服务场所独具特征的外观装璜等④。目前，世界上只有极少数国家承认并保护“音响”、“气味”等非形象商标。（三）商标已经投入商业使用 TRIPS 协定第15 条第3 款规定， “各成员可以将依赖使用作为可注册的条件，但不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件……”“各成员可以将依赖使用作为可注册的条件”即是说，各成员可以通过立法，将“商标已经投入商业使用”作为商标获准注册的前提。换言之，若商标尚未投入商业使用，各成员可以拒绝其注册。需指出的是，该条款仍不是强制性的，仅具有导向性。或者说该条款是具有导向性的选择性条款。我国商标法未受该导向性条款的影响，执意坚持长久以来的做法，未将使用作为商标注册的前提条件。非但如此，对有些商品如“人用药品”、“烟草制品”上所使用的商标，要求必须先注册后使用。虽然我国的上述做法并不违反TRIPS 的要求，但实际效果却是弊端丛生。试想，一件商标，从未在商业中使用过，其市场效果好坏未知，就必须先注册后使用，其盲目性和风险性是显而易见的。这样的商标注册后，在使用过程中因发现该商标的市场效果不理想而弃之不用的情况十分普遍。这种“注而不用”的垃圾商标不但直接昭示着经营者的利益损失⑤ ，也给商标管理带来一定的负担和混乱。此外，进行商标注册时对申请人不提任何使用要求，也为现实中大量存在的商标恶意抢注现象起到推波助澜的作用。因此，笔者认为，在申请商标注册时，应当要求申请人递交“该商标已经投入商业使用”的证明，或者至少应要求递交“使用意图证明”，即该商标意欲投入使用的证明。也许有人会说，即使如此，也应将人用药品、烟草制品等作为例外，因为人用药品、烟草制品与人们的生命健康密切相关，必须加强对这些商品的管理。是的，以往我们均打着“加强管理”的旗号来要求上述商品商标必须遵循“先注册后使用”的原则。这种看似合理的规定其实是经不起仔细推敲的。在我国，人用药品、烟草制品这种事关人们生命健康的商品都有各自的业务监督、检查部门，何劳商标局多此一举！这种冠名以“加强管理”的“重要措施”，实则带有明显的计划经济色彩，结果只会导致职责不分，职责重叠。因此，笔者认为，这些商品应当同其他商品一样，是否使用商标，其商标是否注册，应当完全取决于当事人的意愿，法律不应强制，尤其不应强行要求这些商品上的商标必须先注册后使用。 “不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件”，即是说，即使商标还没有投入实际使用，仍可对该商标提出注册申请。这一规定是TRIPS 的强制性要求，也是我国自1982 年商标法颁布实施以来一直实行的制度。但有必要一提的是，在以使用作为商标注册条件的一些国家，如英、美等国，其立法往往进一步表明，提出商标注册申请后，申请日为优先权日，待商标投入实际使用后，再予以注册或发生注册的效力。在申请日确定后，该申请排斥他人的同类在后申请。

（四）不得损害已有的在先权 TRIPS协定第16 条第1 款指出，商标的注册“不得损害任何已有的在先权”。这一规定是强制性的，各成员无选择余地。对“已有的在先权”， TRIPS 未加解释。但在巴黎公约的修订过程中，在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO 的示范法中，比较一致的意见认为至少应包括下列权利：（1）已经受保护的厂商名称权（或称“商号权”）；（2）已经受保护的工业品外观设计专有权；（3）版权；（4）已受保护的地理标志权；（5）姓名权；（6）肖像权；（7）商品化权。我国早在1993 年修订《商标法实施细则》时，就已经把保护“在先权”引入其中，但当时对“在先权”的保护水平不及TRIPS 的要求。其差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的“主观状态”，即构成侵犯在先权必须以行为人的主观恶意如“以欺骗手段或者其他不正当手段”为要件。强调行为人的主观状态，无疑为在先权人制止侵权设置了障碍。TRIPS 并没有把行为人的主观状态作为保护在先权的前提或要件。换言之，只要行为人的商标与他人的在先权利相冲突，那么，即使行为人事先并不知情，其商标也被禁止注册和使用。新修订的《商标法》提高了对“在先权”的保护水平，取消了对行为人的“主观状态”的要求，明确规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”⑥。该条显示，如果申请注册的商标与他人的在先权利相冲突，无论其主观状态如何，该注册均不被准许。这一修正，使我国的商标立法与TRIPS 的规定相一致。

二、关于注册商标所有人的权利范围

TRIPS 协定第16 条第1 款是对注册商标所有人权利范围的概括说明。该款指出： “注册商标所有人应享有专有权，以便能防止未经其许可的任何第三方在贸易中使用相同或者相近似的标志去标示与注册商标商品或者服务相同或者类似的商品或者服务，假如此类使用会造成混淆的可能。如果对相同商品或者服务使用相同标记，则应推定有混淆的可能……”该规定明确肯定，不具有选择性。商标一旦注册成功，注册商标所有人便可享有商标专有权。这种专有权的一般要求是，未经注册商标所有人许可，任何人不得在贸易中使用与其注册商标相同或者近似的商标，去标示相同或者类似的商品（或服务） .TRIPS 的这一精神与我国现行商标法是一致的。所不同的是， TRIPS 在作出上述规定后，后接一条件从句， “假如此类使用会造成混淆的可能。”这意味着，任何第三方在有关使用中若不大可能造成商品或者服务的混淆的话，仍被允许使用，不构成侵权。比如，甲（注册商标所有人）在A 地经营面包生意，乙在B 地经营面包，甲乙所用商标近似，但因AB 两地相距甚远，且面包销售区域不同，因此甲乙商品不可能发生混淆。在这种情况下，乙的行为不构成侵权。总之，根据TRIPS 协定，除了在“相同商品或者服务上使用相同标记”应直接推定有混淆的可能外，其他如在相同商品或者服务上使用近似标记，或者在类似商品或者服务上使用相同标记等，均应根据实际情况确定是否会造成混淆的可能，而不能不加分析地一概认定为侵权。审视我国商标法，长久以来一直规定凡“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”⑦ ，一概认定为侵犯注册商标专用权的行为。可见，在这一点上，我国对注册商标的保护水平高于TRIPS 协定的要求。在我国，是否有必要规定这样的高标准呢？笔者持否定态度。我国幅员辽阔的现实表明，如果两企业相距甚远，且各自的商品行销区域不同，另一企业用近似商标去标示相同商品，或者用相同商标去标示类似商品，并不一定会发生商品或者服务的混淆。因此，不加分析地一律将这类行为认定为侵权，既不科学也有悖TRIPS 的统一标准。

三、关于商标权的例外

TRIPS 第17 条规定了对商标权的例外， “各成员可以对商标所赋予的权利规定有限例外，诸如可公平使用说明性词汇等，只要此类例外顾及了商标所有人及第三方的正当利益。” 通常情况下，说明性词汇因缺乏显著性而被拒绝作为商标注册。但是，如果该说明性词汇通过使用具有了显著性，可作为商标注册。根据TRIPS 第17 条，这些说明性词汇即使获得了商标注册，也不能阻止他人的正当使用。如甲餐饮企业经营颇具特色的潮州菜，并向商标局注册了“潮好味”服务商标，由此获得对该商标的专有权。乙也是一家经营潮州菜的餐馆，在其店门前立一广告牌，上书“潮州菜，好味道”广告词。根据TRIPS 协定，乙餐馆不构成对甲的商标侵权。我国现行《商标法》与TRIPS 的差距是，对商标权的例外仍然未置一词。虽然《商标法实施条例》对《商标法》的这一缺陷进行了一定的弥补，规定“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、质量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”⑧。但是，这种挂一漏万的列举式，并不完全适合非判例法国家。像我国这样的非判例法国家，法律对某类问题的规制仅采取列举式是远远不够的。因为法官没有“造法”职权，对法律中存在的空白无能为力，只能按既定的法律处理案件，而不像判例法国家那样，法官对尚未列举到的遗漏问题可以动用其“造法”职权进行弥补。因此，对商标权的例外，在商标法中进行概括的说明，或者采取概括加列举的方式，无疑更适合我国审判实际需要。

三、 trips协议与专利法

见PDF“我国专利法及执法实践与TRIPS协议的要求之比较”

四、 trips协议与反不正当竞争法

1、从是否构成商业秘密要求不同

详见“Trips协议中未披露信息与我国商业秘密构成要件的比较”

2、PDF:“我国_反不正竞争法_的完善_参照巴黎公约十条之二_Trips协议与WIPO示范条款”这篇里可以发现很多反不正当竞争法与trips的异同

商标法第28条商品商标和40类服务商标是否可以进行对比

商标法第28条商品商标和40类服务商标是可以进行对比，对商品的质量管理都是严格要求把关。

商标法修改对比（商标法修改对照）

《商标法（修订草案征求意见稿）》对商标法作了哪些修改

我国商标法自1982年颁布、1983年实施20多年以来，在保护商标专用权、维护消费者利益、促进公平竞争与商品经济秩序正常运转，进而促进我国经济和社会发展方面，发挥了巨大作用。为了适应经济、社会的发展，商标法分别在1993年和2001年历经两次修订，进一步完善了我国商标制度。但是，该法自第二次修改以来，我国所面临的国际国内形势有了很大变化，商标法的一些条款（包括两次修订中涉及的条款）已不再适应新形势的发展需要。因此，商标法的第三次修改已提上议事日程。从2006年开始，国家工商行政管理总局商标局即开始启动商标法第三次修改工作。笔者拟结合对商标法的认识，立足于商标法的基本原理和商标实践，对该法的第三次修改问题提出一些初步看法。

一、商标法的价值定位问题与立法宗旨

1．商标法的价值定位

认识商标法的立法宗旨，首先需要明确商标法的价值定位。在我国过去的商标立法与实践中，对商标权保护从“管理”角度考虑较多。1963年的《商标管理条例》可谓非常典型的例子。尽管在1982年、1993年和2001年商标法的制定与修改中，“管理观念”有很大的变化，特别是2001年的修改，一个十分重要的特色便是开始重视商标权的“私权性”。[1]

这是我国商标法价值理念和立法指导思想的一个重要进步。这也是适应我国参加的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips协议）等国际公约的需要，因为Trips 协议已明确将知识产权界定为“私权”。但是，也应看到，在具体制度设计中，商标法这一修改尚不够充分，强化行政管理的“公权色彩”仍然比较明显。[2] 此次修改商标法，在价值取向上仍应适当突出商标权的私权性质，并且在商标法宗旨条款中做出反映。

2．商标法的立法宗旨

商标法的目的具体体现在一国的商标法中。但在立法体例上有不同的特点。例如，在1946年，美国国会报告解释《兰哈姆法》（美国商标法）的双重目标是：（1）保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，即在购买标示了一个特定商标的商品时，他们得到的正是他们所需要获得的；（2）保护所有人的投资，在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，他付出的投资免于被盗版和欺骗等行为盗用。基于这两个目的，法律重申了对涉及到商品最初来源混淆的禁止。美国国会报告还指出：商标的法律保护具有双重方面，即阻止其他人复制具有区别功能的商标，并维护通过广告等创造的商标的商业价值中的专有权。这是既保护公众也保护商标权人的确定规则。在《兰哈姆法》中，商标法的目的被界定为保护消费者针对防止混淆和垄断的利益、保护生产者在商标中的投资。[3]

从理论上讲，商标法的宗旨应体现为以下三个方面：（1）保护商标权人的专有权。商标被赋予一个专有权的内容，它需要通过防止消费者对商品来源的混淆以确保厂商利益，同时作为有效竞争的自由表达手段。商标法保护商标专用权的目的，具体体现为商标法中保护商标专用权的原则和制度。（2）保护消费者利益。商标立法中保护消费者利益的原则反映了我国社会主义的生产目的。（3）保护合法竞争、促进有效竞争、维护市场竞争秩序。从竞争的角度看，商标的区别性功能为厂商之间的有效竞争提供了手段，商标法的基本目标是便利竞争性商品的流通，通过增进竞争而提高经济效益。

我国商标法也明确规定了商标的立法目的——“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。立法目的的修改本身反映了商标法适应新形势需要而调整的内容和实现的宗旨。对照前面的分析，该条款仍然未突出商标保护的核心价值定位，而是在整体上强化商标法的管理职能。一种可能的修改模式可以是：“为了保护商标专用权，加强商标管理，促进生产、经营者保障商品和服务质量，维护消费者利益和社会主义市场经济公平竞争秩序，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法”。

二、与商标注册有关的实体问题的完善

1．自然人注册商标问题

商标法第4条规定了自然注册商标问题，这是对以前我国不允许中国的自然人注册商标的一个重要突破，也是强化商标权的私权性的体现。但是，在商标注册实践中，自然人基于并非从事生产、制造、加工、拣选、经销商品或提供服务的商业性目的而申请注册的情形并非少见。如果大量自然人申请注册的商标获准注册而没有实际被利用，就会造成商标资源的浪费。实际上，国家工商行政管理总局已意识到了这一问题，发布了《自然人办理商标注册申请注意事项》。商标法在修订时，可对自然人申请注册商标进行更明确的限制，如规定不符合商标法第4条规定的商标注册申请，商标局不得受理该申请。并且在办理商标转让申请时也应参照自然人注册条件办理。

2．集体商标、证明商标、地理标志的注册和使用

商标法明确规定了集体商标、证明商标、地理标志保护问题，这对于完善我国商标保护体系、拓宽商标保护范围具有重要意义。但是，商标法缺乏对集体商标、证明商标、地理标志注册和使用的详细规定，特别是在使用方面，商标法没有对注册人、使用人之间的法律关系进行清晰的界定，以致在实践中对这类标记的使用出现混乱现象。建议在总结实践经验的基础上对有关集体商标、证明商标等部门规章进行研究，将相关内容经修改后纳入修改后的商标法中。

3．未注册商标的法律地位

包括我国在内的许多国家商标法并不排除未注册商标的使用。事实上，未注册商标在有的情况下使用是必要的，例如企业未定型的试销产品或季节性商品就是如此。商标法实行自愿注册原则，这使得在实践中必然存在大量的未注册商标。商标法除了在第31条涉及到对已经使用并有一定影响的未注册商标赋予了其所有人禁止他人抢先注册，在第48条规定了未注册商标管理问题，以及在第13条还规定了未在中国注册的驰名商标的特殊保护外，在其他地方没有明确对未注册商标进行规定，以致使大量未成为具有一定知名度的一般性未注册商标在商标法中得不到规范，形成未注册商标调整的一个盲区。建议针对大量的未注册商标使用实践中出现的问题，在商标法中至少做出一些原则性的规定。例如，一种模式是统一规范未注册商标，将上述三个内容整合，集中规定未注册商标问题，并且应对第31条涉及的已使用并具有一定影响的未注册商标如何界定作出原则性规定，使其既区别于一般的未注册商标、也区别于驰名的未注册商标。

4．商标国际注册

随着我国的入世，我国企业实行跨国性质的国际化经营战略也变得越来越重要。国际化经营战略目标的实现需要有强大的国际竞争力作支撑。在获得国际竞争力的过程中，知识产权具有特别重要的作用。在国际竞争日益激烈的今天，利用商标这一知识产权开拓国际市场具有特别重要的意义。[4] 我国已经在1989年10月加入《商标国际注册马德里协定》，1995年12月加入《商标国际注册马德里协定有关议定书》，我国企业完全可以充分利用该协定和议定书的规定申请商标的国际注册。根据该协定和议定书的规定，任何一个缔约国的国民都可以通过本国的商标主管当局向世界知识产权组织国际局提出注册申请要求。申请人可就在本国已经获得商标注册的商标或已在本国申请注册的商标通过本国注册当局向国际局申请。

商标法没有对商标的国际注册问题做出规定，不利于鼓励我国企业“走出去”开展商标国际化经营。因此，建议在修改中增加有关商标国际注册的原则性规定。

三、与商标注册申请及核准注册后有关程序问题的完善

商标法对有关程序问题的规定可以商标注册申请核准注册前和核准注册后为界限。在核准注册前的程序有关问题主要涉及到商标异议、异议复审、商标注册审查，在核准注册后则涉及到商标权的权利稳定性问题，包括撤消与争议等制度。从商标法的实施看，这些程序适用中出现了不少问题，其中反映比较强烈的如申请注册案件积压比较严重，直接影响了注册申请人的利益，也影响到商标法在公众中的声誉。

1．商标异议与异议复审

商标异议是商标法实施以来一直存在的制度。这一制度的优点是可以在一定程度上保障不符合商标法要求的商标注册申请不能获得注册。但是，该制度在实践中也暴露了一些问题。例如，一些异议人出于恶意竞争的目的，恶意利用异议程序多次阻饶注册。另外，异议复审程序的设立使异议程序适用的时间较长，特别是经过2001年修改后，不服商标评审委员会作出的裁定可以向人民法院起诉。国家工商行政管理总局的修改稿主张简化异议复审程序，异议人可以直接向商标评审委员会申请，无须经过商标局。笔者认为可以取消异议复审程序，而代之以直接向商标评审委员会申请异议裁定，对该裁定不服的可再向人民法院起诉。为了避免过多的异议进入异议程序以及可能的诉讼程序，修改时似应对商标异议制度进行细化，明确规定可以异议的条件以及恶意异议可能导致的法律后果。

3．商标注册申请的审查问题

商标注册申请的审查是保障被核准的注册商标符合商标法规定的重要保障。近些年来，随着经济发展以及人们商标保护意识的增强，我国商标注册申请量持续上升。面对越来越多的申请案积压问题，一种主张建议取消实质审查制度。这种观点在修改稿中也得到了反映。笔者则不主张取消实质审查制度。原因是，取消的后果有可能非常严重。本来在实行实质制度的情况下，仍产生了诸多注册商标问题，如与在先权利冲突、存在注册不当问题，与他人字号（商号）相冲突等。取消实质审查可能会使大量不符合商标法要求的商标注册申请被核准注册，并产生更多的与字号（商号）冲突或侵犯在先权利现象。相应地，会对人民法院商标诉讼增加压力，因为可能导致大量的诉讼案件出现。如何改革既需要克服申请案件积压、又需要保证商标注册质量的审查湿度，确实是需要进一步研究的重要问题。

4．商标争议、撤消、终止规定的整合

现行商标争议制度仅针对在相同或类似商品上的在先注册的相同或近似商标。另外，商标法还规定了注册不当商标的撤消制度。这两个制度都是为了建立被核准注册不符合商标法规定的商标的“事后”处置机制。另外，商标法中还存在一些自然终止商标权的情形，如：商标权的放弃、商标权保护期届满未进行续展或申请续展被驳回等，这就是商标权的注销制度。商标权的撤消与注销其法律后果不同。是否有必要引进国外的商标权的无效制度，将商标权的争议、撤消、终止等纳入该制度，建立统一的商标权的终止与无效制度，值得考虑。

三、与商标权行使、保护有关的若干问题

1．商标权共有

商标权共有是2001年修订时增加的内容。这一内容也被认为体现了商标权的私权性。但该法对共有商标权如何行使、共有人之间权利义务关系如何协调以及部分共有人与第三者发生权利义务关系时如何认定等问题都缺乏规定。笔者主张对商标权共有问题补充一些内容。例如：商标共有人行使以下权利需要全体共有人同意：（1）转让共有商标权的；（2）放弃商标权的；（3）以商标权出质的；（4）许可他人使用共有商标的。另外，共有权利的行使中，有可能涉及到善意第三人的保护问题，也可以考虑进行规范。

2．驰名商标保护

驰名商标保护是商标法的重要内容，也是当前商标权保护的重点。商标法在第13条、第14条、第41条等条款从国外未注册驰名商标注册保护、中国驰名商标跨类扩大保护、驰名商标认定、注册商标争议裁定等方面进行了规范。在商标实践中，驰名商标保护则存在以下问题：（1）在驰名商标认定方面，行政认定与司法个案认定两条途径进行，一些地区为了使本地驰名商标数量实现“飞跃”，不惜动用政府行政资源和经费展开驰名商标认定攻势，有的地方对被认定为驰名商标的企业实行几百万元奖励的政策，导致在认定驰名商标方面存在一些不规范行为，或者变相地演变为一种政府行为，背离了商标法保护驰名商标的初宗。在司法个案认定方面，一些商标权人为了达到认定驰名商标的目的而不惜制造假被告，或者为了恶意制止竞争对手而先行制造这种“驰名商标被保护记录”的“侵权案件”，严重扭曲了驰名商标保护的本意，给竞争对手和公众造成了严重不公，也严重亵渎了国家司法制度。（2）获得驰名商标的企业将“中国驰名商标”作为一种广告或变相广告的行为进行商业宣传。这种现象可谓司空见惯，但笔者认为是不符合驰名商标保护制度的、对竞争对手极不公平的行为。驰名商标本身具有客观性，评判标准应交给消费者，却不能被其拥有人当成广告宣传手段。针对这些问题，笔者建议：（1）在商标法中原则性规定驰名商标行政认定条件和程序；（2）增加司法认定内容，并对司法认定严格限定适用范围和程序，以避免造假事件的蔓延；（3）规范驰名商标的使用，禁止以驰名商标做商业性广告。另外，针对驰名商标的扩大跨类（扩大）保护问题，补充规定界定扩大保护的认定标准和条件、需要考虑的因素，并原则性或列举性地规定扩大保护的例外情形，以避免驰名商标权人在特定情形下滥用权利损害其他竞争对手或非竞争对手的合法权益。例如，驰名商标与在先字号的冲突中即可能存在这种情况。

3．网络环境下商标权的保护

在网络环境下，通过在电子商务活动中有效地利用商标，既可以防止具有一定知名度的商标在网络空间的保护失控，又可以利用将在有形空间形成的商标信誉拓展到网络空间，从而可以进一步提升商标声誉和企业形象，全面提高企业在信息化社会的市场竞争力。在网络空间的商标使用主要涉及到两方面内容：商标在网络空间的有效维护和商标与网络域名的协调。

网络环境下商标权的保护至少涉及到以下两方面内容：（1）网络环境下商标的使用。在网络环境下，网络的无国界性使得商标可能在全球范围内被使用。这就使得处于不同国家的开展相同业务的企业使用相同或者近似的商标成为可能；（2）预防和制止利用网络侵犯企业的商标权。这种侵权通常是利用一定的技术手段歪曲、篡改、变更、删除企业商标，或通过一定技术手段盗用企业的商标信誉。如在近几年来出现的商标侵权纠纷中，常见的有通过超文本链接引起的商标侵权纠纷、网上搜索引擎关键词盗用企业的商标引起的商标侵权纠纷等。[5] 商标法可以说完全没有“顾及”网络环境下的保护和管理问题。在电子商务环境下，网络空间对商标权的保护也特别重要。因此，建议商标法在修订时增加有关涉及网络环境下商标权保护的内容。

另外，网络环境下商标权还牵涉到域名与商标协调等问题。将他人驰名商标抢注为域名现象可谓司空见惯，将他人知名域名注册为商标的现象也有。建议在修改商标法时，增加相关规定，以协调网络空间商标与域名之间的关系，拓宽商标的保护范围。应当说，这也是商标法适应信息社会发展需要的体现。当然，在具体修订时，需要注意和现行域名制度等涉及网络空间的规范衔接。

4．在先权利保护问题

商标法在第9条、第31条等分别从对商标本身的要求和商标注册申请角度规定了保护在先权利问题。这种原则性规定是有必要的。但是，没有规定在先权利的基本内涵。如何在商标法中进一步体现对在先权利的保护，可以加以研究。

5．关于商标权与商号、地理标记等其他商业标识、名称的冲突与协调问题

在我国商标与商号（企业名称的核心部分）保护实践中，由于在权利获取途径、权利保护范围等方面存在差异，商标权保护与商号权冲突的案件越来越多。应当说，国家工商行政管理部门与司法机关为解决两者之间的冲突是做了不少努力的，如国家工商行政管理总局发布了关于解决商标与企业名称冲突的意见，最高人民法院的司法解释也涉及到这方面规定。但是，由于立法体制和制度设计的原因，这些指导性意见和规定根本无法从根本上解决日益增多的商标权与商号权冲突问题，也难以遏止日益增多的在商标注册中侵害他人登记在先的商号或者在商号登记时侵害他人注册在先的商标权。建议在这次修改商标法时增加对商标权保护与商号保护的协调有关条款。基本思路可以是，在清理现行关于商标与商号冲突或相关侵权问题的规定以及针对现实中存在的种种问题的基础上，将现有规定经修改后吸收到商标法中，并补充有关内容。当然，如果考虑从根本上解决商标与商号协调的问题，宜建立统一的商标与商号制度，如借鉴一些国家的做法，建立统一的商业标识法律制度。笔者认为，未来商标法与商号法律制度改革，可以朝这方向走。只是这次修改商标法恐怕难以进行如此大的动作。

2001年修订商标法时增加了对地理标记的保护。但在处理商标与地理标记协调方面仍然比较欠缺。商标法修改时有必要增加一些原则性规定。

另外，在商标权与其他相关的标志或名称协调方面，地名被用做商标以及将某一地区或行业中知名的名称申请注册为商标的现象亦非少见。如将地名注册为商标，然后禁止他人在相关领域、商品或服务上使用。实际上，地名本身是公共资源，不能被商标权人独占。在非商标意义上使用，应不受任何限制。商标法缺乏对地名商标的保护的限制性规定（关于商标权限制问题，下面还将谈到）。再以将某一地区或行业中知名的名称申请注册为商标为例，商标法在对这些知名名称保护方面也缺乏明确规定，需要补充相关规定，以杜绝他人恶意

占有公共无形资源的行为发生。

6．商标侵权范围规定的完善

关于商标侵权行为，商标法是以列举的方式进行规定的，商标法实施条例第50条补充了商标法第52条第5项。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》进一步对该项做了扩大解释：下列行为属于商标法第52条第5项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（2）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（3）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。笔者主张，在修改商标法时对上述条例和司法解释规定的内容进行系统梳理，并保留最后一项“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，以增强商标法的适应性。

另外，值得探讨的一个问题是，商标法修改时是否应规定“反向混淆”问题。所谓反向混淆，按照有的学者的解释，是指一些知名度大的公司使用小公司的商标，通过广告营销对市场进行狂轰滥炸，消费者通常不会将大公司商标与小公司商标相混淆，但却可能认为小公司是大公司的子公司，小公司因而不能再自主使用自己的商标。在国外，美国的“梦工场案”是反向混淆的典型案例。与商标法规制的传统的混淆不同之处在于，它关心的不是在后商标是否会盗用在先商标的声誉，而是与在先商标交往的顾客是否会误以为他们是在与在后商标打交道。如在上述反向混淆案件中，法院关心的是在后商标的强度，特别是在后商标是否会吞噬不够有名的在先商标。[6]

在我国，笔者尚未发现有涉及反向混淆的既判案例。但这并不意味着不存在反向混淆现象，特别是当在后的商标是驰名商标时，人们在心理上和情感上关心的只是知名度不够的在先商标是否对驰名商标构成混淆或其他侵害，而决不会想到在后的驰名商标对在先的不够驰名的相同商标的淹没，使在先的商标权人失去了独立发展的空间和机会。事实上，商标法对所有商标注册人是实行平等保护的——尽管是驰名商标所有人享有一些扩大保护的“特权”，在行使商标权方面与其他商标不应有任何特殊例外。假设与某注册在先商标甲相同（或近似）的某注册在后的驰名商标乙是在侵犯甲的商标权基础上逐渐知名的（如本来两者生产、销售的产品属于不同类别，但乙从一开始就在甲所在的类别生产、销售），在这种情况下，按照通常的禁止混淆规定以及商标法禁止攀附他人商标声誉方面的规定和精神，表面上看起来难以判定乙侵犯甲的商标权，从心理上看法官似乎也难以接受“驰名商标权人侵犯非驰名商标权”的结果。但事实上，按照商标法第52条规定，这种行为仍然是典型的商标侵权行为。这类现象没有引起人们的重视，事实上对在先的知名度小的相同商标权人是很不公平的，因为市场经济主体享有平等的受法律保护地位，在商标法中也不应留下任何口子。如果对这种情况不予以规制，就会严重破坏商标法的秩序价值，动摇商标法保护的根基——禁止在相同或类似商品上擅自使用与商标权人相同或近似的商标。

因此，基于上述分析，建议在商标法中增加禁止反向混淆的规定，以平等地保护市场经济主体，实现商标法维护公平竞争的立法宗旨。

四、商标法中对公共利益的保护

1．商标法保护中的公共利益

商标法与公共利益存在密切的联系。商标法中的公共利益涉及到促进有效竞争、在保护一般消费者利益基础之上促进更广泛的公共利益等内容。从公共利益的角度看，将商标专用权授予商标权人，这不是因为他创造了它或是存在特定的联系，而是因为该人被置于这样一个位置：强烈地刺激他保障使自己的商标具有识别其特定商品的作用，从而通过商标维护更广泛的公共利益。商标保护产生了通过不被扭曲的自由市场的运作、确保有效分配社会资源的一般公共利益。也就是说，在资源分配过程中，受法律保护商标的使用促进了公共利益，并且在总体上使社会受益。商标保护通过维护自由市场的完整性服务于公共利益。[7]

2．权利限制——商标法保护公共利益的重要制度设计

从商标法的规定看，其对公共利益的增进发挥了重要作用。但是，从立法结构和价值构造上看，现行法律存在的一个明显缺陷是缺乏对商标权限制方面的规定，难以避免商标权人行使权利时侵害公众或竞争者在非商标意义上正常使用商标的权利，以难以避免商标权人滥用自己的权利损害公共利益。因此，笔者建议在修改商标法时增加对商标权限制的一些规定。

商标权限制主要涉及到商标的合理使用问题。商标法在修改时可以考虑增加以下三种合理使用形式：（1）叙述性合理使用，它保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利；（2）指示性合理使用，它是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为；（3）说明性合理使用，它是指为向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息，而使用他人注册商标。说明性合理使用在有关知识产权立法中得到了体现。如Trips协议第17条规定，“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法权利”。[8]当然，对这种合理使用也需要相应地规定限制，如使用目应具有正当性、使用行为出于善意等。