民法典遗憾（民法典的遗憾）

民法总则102条是怎么规定的

随着《 民法典 》（2021年1月1日起实施）的颁布，《民法总则》将被废止。 一、《民法典》102条是怎么规定的? 第一百零二条非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。 非法人组织包括个人独资企业、 合伙企业 、不具有法人资格的专业服务机构等。 解读 关于非法人组织，首先是定义。有学者强调登记，不登记就不会是非法人组织。但是在概念界定上我们强调的是非法人组织不具有法人资格，法人资格的实质所指是设立人和出资人的有限责任，具体规定在《民法典》第104条。所以我觉得非法人组织是权利和义务的临时连接点，存在的意义是为了效率，与法经济分析相关，使法律关系可以简化，很多场合在这个关系内就可以实现，这就很好，实现不了就追溯到背后的出资人。所以和法人组织存在的合理性有近似的地方，在法人组织上存在的合理性有管理上的优势，还有可以永续存在，像诺贝尔基金会;另外法人可以简化法律关系，比如30人可以成立公司，那么公司成为权利义务的连接点，对外展开法律关系，法律关系得到简化。所以，法人的本质，根据法经济学的分析，就是以组织成本替换了交易成本。法人的规模极限在于组织成本达到和交易成本相等的时候，就是分界点。我觉得非法人组织也有这个意义，不同的是非法人组织是临时的连接点，随时可能被击破，当财产不足的时候就会追到背后的法人或者自然人主体。还有 民诉法 中关于其他组织的规定，和非法人组织是不是有交叉，有人认为一定要非法人组织才能是其他组织。效率角度来讲建构临时连接点是不是要登记为必要，还有讨论余地。 二、新《民法典》146条是怎么规定的? 关于“恶意串通损害第三人利益”的情形，可能通过如下路径解决： 1.如果通谋又虚伪，则该法律行为直接无效; 2.如果只通谋不虚伪，则可能因为符合 债权人撤销权 之要件，由 债权人 主张撤销权，维护利益; 关于通谋虚伪的构成要件，具体如下： 1.表意人所为的是须受领的意思表示;(否则缺少与之通谋的对象) 2.该意思表示必须是虚假的，但又不同于戏谑行为(可期待对方知悉无真意); 3.须与相对人有意思联络，故不同于真意保留(无意思联络); 4.虚假行为经常掩盖另一个当事人真正希望发生的隐藏行为，此时双方虽然不希望发生所表示的内容，但却希望发生另外一种法律效果。(第146条第2款) 若要第146条所规定的通谋虚伪含义，需要掌握如下3点： 1.通谋虚伪与相对人知情的真意保留之间的区别;是否有意思联络 2.通谋虚伪与规避行为、信托行为以及间接 代理 行为之间的区别;是否存在法律拘束意思。通谋虚伪行为不包含法律拘束意思，但后面几种行为都存在真实的意思表示，而且积极追求按照意思表示内容发生法律效力。只不过后者的特殊之处在于：按照参与人的意愿，作为目标的经济效果与欲表示的法律效果之间存在故意的不一致。 3.通谋虚伪与隐藏行为之间的关系;阴阳行为 分别独立处理 关于通谋虚伪行为的法律效果：虚假行为无效，这个有利于表意人而不利于受领人的法律效果是合理的，因表示系与其通谋为之，受领人并无值得保护之必要;但对于被欺骗的、善意的第三人而言，为保护第三人的合理信赖，该虚假行为依然有效。通谋虚伪的法律行为原则上无效，但为了保护善意第三人，此时可有两种立法模式：(1)其无效不得对抗善意第三人;(2)只有当法律行为无效有害于第三人时，认定该法律行为有效。就第一种模式而言，可能会架空善意取得制度，不妥。就第二种模式而言，较为妥当。此外，就善意第三人的保护，如果符合善意取得制度规定，可主张善意取得;此外，如果存在欺诈情形，可主张撤销法律行为。 遗憾的是，《民法典》并未规定真意保留，但学说上一直存在。所谓真意保留，即表意人虽然作出了意思表示但却不希望按照表示内容发生效力。真意保留的构成要件详言如下： 1.表示并非出自真意并且保留所涉及的正是所要表达的法律效果; 2.须有表意人内心并不认为相对人知道他内心保留之意思，否则就属于戏谑行为，即表意人没有真意且可合理预期相对人知道其没有表示真意。 真意保留的法律效果取决于相对人是否知道保留，如不知保留，则表示是有效的，表意人须受其约束，也即保留并无意义;反之若知道或应当知道保留，则意思表示无效。 例外时有效，如《建设 工程施工合同 司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 综上所述，关于《民法典》102条是怎么规定的已经为大家解读了，《民法典》作出了许多新的规定，都是符合现在社会的发展的，关于《民法典》的新规定主要有 民事诉讼时效 的改变还有 民事责任能力 的修改，不管作出了哪一些调整都是在朝着更加能够保护公民权利的方向发展。

民法典制定的现实意义

一，是坚持和完善中国特色社会主义制度的现实需要。二，是推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。三，是坚持和完善社会主义基本经济制度，推动经济高质量发展的客观要求。

共和国首部以“法典”命名的法律正式实施，这有何特殊意义？

《中华人民共和国民法典》被称为“社会生活的百科全书”，是新中国第一部以法典命名的法律，在法律体系中居于基础性地位，也是市场经济的基本法。《中华人民共和国民法典》共7编、1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则。

1979年11月，全国人大常委会第三次组织民法典起草工作，至1982年形成民法草案第四稿。虽然草案并未正式通过成为法律，但现行的民法通则都是以该草案为基础。

2002年12月，第九届全国人大常委会第三十一次会议审议民法草案。之后，由于物权法尚未制定，加之对民法草案认识分歧较大等原因，民法草案最终被搁置下来。

2014年11月，党的十八届四中全会明确提出编纂民法典。

2015年3月，全国人大常委会法制工作委员会启动民法典编纂工作，着手第一步的民法总则制定工作，以1986年制定的民法通则为基础，系统梳理总结有关民事法律的实践经验，提炼民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规则，形成民法总则草案。

2016年3月4日，十二届全国人大四次会议副秘书长、发言人傅莹在新闻发布会上表示，民法典编纂工作已经启动，从做法上分两步走，第一步是制定民法总则，第二步是全面整合民事法律。民法总则的征求意见稿已经出来，预期6月份能够提请人大常委会进行审议。

6月，十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了民法总则草案，标志着民法典编纂工作进入立法程序。

2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，自2017年10月1日起施行。

2018年8月27日，民法典各分编草案提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议，不再保留计划生育的有关内容，新增离婚冷静期。

12月23日，民法典侵权责任编草案提请十三届全国人大常委会第七次会议审议。12月23日，民法典合同编草案二审稿提交全国人大常委会审议。为体现对合同的保护，二审稿规定，依法成立的合同，受法律保护。

2019年6月25日，十三届全国人大常委会第十一次会议，会议审议了民法典婚姻家庭编草案和民法典继承编草案。

12月20日，法工委对民法典各分编草案进行了修改完善，并将2017年已经出台施行的《中华人民共和国民法总则》编入草案，重新编排条文序号，形成《中华人民共和国民法典（草案）》，提请12月常委会会议审议。

12月23日上午，十三届全国人大常委会第十五次会议听取全国人大宪法和法律委员会副主任委员沈春耀作关于《民法典各分编（草案）》修改情况和《中华人民共和国民法典（草案）》编纂情况的汇报。

据沈春耀介绍，民法典（草案）共7编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条 。

12月24日上午，十三届全国人大常委会第十五次会议举行分组会议，审议民法典草案。12月28日上午，十三届全国人大常委会第十五次会议表决通过了全国人大常委会关于提请审议民法典草案的议案，决定将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议。

2020年5月22日，在第十三届全国人民代表大会第三次会议上，全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨作关于《中华人民共和国民法典（草案）》的说明。

5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。

民法典在边疆地区的实施可能存在哪些特殊问题

（一）存在较多的制度缺失

“作为法典起草的基本方针，是制定一部简明的法典还是一部详细的法典，一部抽象的法典还是一部具体的法典，这是困扰法典起草者的大问题。”就此问题，在我国民法典编纂中，也存在两种不同的观点：一种观点认为，民法典应当定位为民事基本法，总体上比较抽象原则，具体的问题留给司法解释和学说。另一种观点认为，民法典编纂应当强调法典中心主义，尽可能发挥其规范作用，避免失去其私法一般法的地位。虽然哪一种观点更有利于我国的法治建设，还有进一步思考的空间。但笔者更倾向于后一种观点。民法典编纂的最初目的就是要实现法典中心主义，这也就意味着，我们要注重民法典作为私法一般法的地位，其应当规定民法的基本内容。如果《民法典》过多地依赖司法解释和民事特别法，就在一定程度上背离了法典中心主义的要求。

从法典中心主义和民事立法体系化的要求出发，我们的民法典应当“最大范围内尽可能地就所有的民事事项作出规范”，就私法关系“作通盘完整的规范”。比较遗憾的是，我国《民法典》在诸多问题上并没有做出规定，从而导致较多的制度缺失。当然，就制度和规则的缺失与否的确定，学者之间也难以取得共识。笔者依据自己对于《民法典》制度和社会生活实践的理解，认为，目前的《民法典》存在如下制度缺失，必须强调的是，这一认识也可能存在一定的主观性。具体来说，笔者所认为的制度缺失主要包括：

1、第一章“基本规定”。本章第10条就民法的法源作出了规定，改变了《民法通则》第6条以“政策”作为法源的做法，值得肯定。但是，仅规定了法律和习惯（实际上应为习惯法）是民法的法源，但是，没有明确如果没有习惯，法官依据何种法律渊源（如法理）进行裁判。另外，本章对于法律解释规则没有做出规定，这就无法有效地指引和规范法官的裁判行为。

2、第二章“自然人”。本章对于自然人的规定，存在若干的制度缺失，主要包括：一是没有规定限制民事行为能力人的法定代理人不同意或不追认时的救济措施（参见台湾地区“民法”第 15-2 条第4款），法律上应当确立申请法院的同意或追认以代替法定代理人的同意或追认的制度，否则，无法保护限制民事行为能力人的利益。二是本章也没有规定自然人的民事责任能力制度，这会给实践带来困扰。三是没有明确遗嘱监护中父母双方指定的人不同时，如何遗嘱监护人的确定规则（如以后死亡的父母一方的指定为准，参见《德国民法典》第1776条第2款）。四是没有规定委托监护制度，无法有效回应我国存在大量留守儿童等社会现实。四是没有规定监护人有正当理由时的辞任制度（参见《德国民法典》第1889条、《瑞士民法典》第383条、《日本民法典》第844条），这不利于平衡监护人和被监护人的利益。五是缺失了监护监督人制度（参见《德国民法典》第1792条和第1799条、《日本民法典》第848条和第849条、《法国民法典》第420条），这就无法回应现实中监护人怠于履行监护职责、滥用监护权的现象。六是缺失了财产代管人制作财产清册的规则（参见《意大利民法典》第48条、《韩国民法典》第24条），这可能不利于预防纠纷的发生，也不利于防止财产代管人滥用权利的行为。

3、第三章“法人”。本章的制度缺失包括如下方面：一是没有规定社团罚的规则。社团罚,是指针对违反社团章程或做出其他违背社团利益行为的成员的纪律措施。目前我国法律缺乏对社团罚的规范，造成了法律空白。二是没有对捐助法人章程记载事项的要求。章程对于捐助法人具有特殊的意义。比较法上往往都对章程应记载的事项作出了规定（如《德国民法典》第81条、《意大利民法典》第16条、《日本民法典》第37条和第39条）。法律上应当特别强调章程的记载事项（如捐助法人的名称、特定目的、财产和符合法律要求的组织机构设置）。三是业主团体的地位不明确。随着我国民众居住方式的改变，业主团体（而非业主委员会）成为社会中重要的组织，法律应当对其民事主体作出回应。四是公法财团法人制度的缺失。公法人的重要类型是公法财团（如社保基金），如果“特别法人”基本上就是公法人，应当在此一节中规定公法财团。

4、第五章“民事权利”。本章的制度缺失包括如下方面：一是死者人格利益保护。虽然《民法典》第185条就英雄烈士的人格利益保护作出了规定，但是，普通人死亡后其人格利益如何保护还是一个制度上的空白。二是没有规定人格权商品化的规则。在现代商业社会，人格权商品化（包括死者人格要素的商品化）是重要的民事关系，如果民法典不设置人格权法编，就应当在总则中的人格权制度中予以规定。三是缺失了无因管理制度的具体规则。无因管理制度是比较复杂的制度，如果未来民法典分则编不再规范无因管理，而总则部分仅设一条（第121条）对其进行规范，是远远无法适应社会生活的需要的。四是缺失了不当得利制度的具体规则。与无因管理制度类似，不当得利制度也包含了诸多的具体规则，如果未来民法典分则编不再规范不当得利制度，仅靠目前总则中的一个条文（第122条），无法有效规范当事人之间的关系，也无法实现本法第1条确立的“调整民事关系”的立法目的。

5、第六章“民事法律行为”。本章的制度缺失主要表现为：一是民事法律行为制度对于准民事法律行为的准用规则。二是没有明确完全民事行为能力人暂时无意识或精神错乱中所实施的法律行为的无效的规则（参见《德国民法典》第105条第2款、台湾地区“民法”第 75条）。三是缺失了限制行为能力人没有得到法定代理人同意所实施的单方行为无效的规则（参见《德国民法典》第111条、台湾地区“民法”第78条）。四是没有规定真意保留的规则（参见《德国民法典》第116条、《日本民法典》第93条、《韩国民法典》第107条、台湾地区“民法”第86条）。五是没有规定戏谑表示的规则（参见《德国民法典》第118条）。六是缺失了无效法律行为的转换规则（参见《德国民法典》第140条、台湾地区“民法”第112条）。七是没有规定民事法律行为附不法条件、附不能条件、附既成条件的规则（参见《日本民法典》第131条至133条、《韩国民法典》第151条）。八是欠缺附条件和附期限法律行为中当事人应当取得的权益的保护和处分的规则（参见《德国民法典》第160条、《日本民法典》第128条和第129条、《韩国民法典》第148和第149条）。

6、第七章“代理”。本章的制度缺失主要包括：一是没有明确代理的适用范围可以扩大到准法律行为的规则。二是没有规定法定代理中的共同代理规则。三是没有规定代理行为瑕疵的认定规则，即原则上就代理人予以确定（参见《德国民法典》第166条、《日本民法典》第101条、台湾地区“民法”第105条）。四是缺失了法定代理中的复代理规则（参见《日本民法典》第106条、《韩国民法典》第122条）。五是没有规范借名实施的法律行为（即经过出名人的允许）和冒名实施的法律行为（即未经出名人的允许），导致无法对社会问题做出有效回应。

7、第八章“民事责任”。本章的制度缺失主要包括：一是没有规定自助的规则（参见《德国民法典》第229条和第230条、《瑞士债务法》第52条、我国台湾地区“民法典”第151条），这不利于民众的自力救济。二是缺失了请求权竞合的一般性规则，目前仅在第186条规定了侵权责任和违约责任的竞合，对于其他请求权竞合（如不当得利返还请求权和侵权损害赔偿请求权的竞合）却没有规范。

8、第九章“诉讼时效”和第十章“期间计算”。这两章的制度缺失主要包括：一是没有明确规定基于身份关系而发生的不以财产利益为内容的请求权不适用诉讼时效（参见《德国民法典》第194条、《俄罗斯民法典》第208条）。二是没有明确规定夫妻关系是时效中止的事由（参见《法国民法典》第2236条、《意大利民法典》第2941条），这不利于司法实践的统一。三是没有就人身损害赔偿请求权规定较长的诉讼时效期间（如10年，参见《德国民法典》第197条），以强化民法的人文关怀。四是没有就期间的自然计算法作出规定。自然计算法，是指依据时间单位以计算时间的方法。我国《民法通则意见》第198条第1款对此作出了规定，遗憾的是，《民法典》第十章基本上是就历法计算法作出的规定，而缺失了自然计算法的规则。

（二）存在一些法律体系化方面的欠缺

民法典编纂的重要任务之一就是要实现民事立法的体系化。民法典编纂中要实现的体系化可以从两个方面理解：一是形成外在体系。二是形成内在体系。外在体系，是指以一定的逻辑方式对从各种生活事实层面抽象所得的法的概念、制度加以建构的体系；而内在体系，是指反映民法内在论证关联的根本价值取向体系。简言之，外在体系是制度规则体系，而在体系是价值体系。

就推动民法外在体系的形成方面，《民法典》存在如下问题：

1、民法典总则编与分则各编的协调存在一定的问题。《民法典》应当与民法典的各个分编共同组成有机的整体。但是，《民法典》在一定程度上未能很好地与分则编协调。例如，本法就物权规定了物权法定原则（第116条），还明确了物权的客体（第115条），但这些内容原本属于民法典物权法编的固有内容，总则中的规定难免与未来民法典的物权法编发生重复。再如，就民事法律行为而言，其是否适用、如何适用于未来婚姻家庭法编中的身份行为，《民法典》也没有予以明确。

2、提取公因式的立法技术贯彻不彻底。在外在体系方面，我国立法机关明确了，民法典编纂要采取提取公因式模式，但是，在《民法典》立法中，有时却没有贯彻这一立法技术。例如，在法人制度中，本法采营利法人和非营利法人的分类，这就导致无法就各类法人的组织和运行提取共同的规则，因为非营利法人和特别法人中既有社团也有财团。整体上，法人制度的规则比较凌乱，这与其没有贯彻提供公因式模式有关。再如，民事权利章中的诸多规定也基本上是对个别权利的宣示，难谓分则编中的共同性规则。

3、规则与规则之间的内在关联性也不明确。例如，《民法典》第184条规定了自愿实施紧急救助的免责规则，但是，这一规则似乎应当似乎无因管理制度（第121条）的组成部分，但本法并没有予以明确。再如，本法第185条确立的保护英雄烈士等人格利益的规则，应当是自然人人格权制度的组成部分，置于第110条之后比较妥当。

另外，在推动形成民法的内在体系，《民法典》也存在一些不足，主要表现在：

1、民法基本原则和规则有时存在冲突。例如，《民法典》在第3条的位置特别强调了私权神圣原则，但是，这一原则却与本法第196条中确立的非登记动产的返还求权适用3年诉讼时效期间的规则存在内在冲突。在德国法上，其民法典第197条规定非登记动产的返还请求权适用30年的诉讼时效期间。通过比较不难看出，本法第196条的规定无法贯彻私权神圣原则。

2、规则之间有时存在冲突。例如，本法在多处明确了监护制度中应当坚持的被监护人利益最大化的原则（第31条、第35条），但是，在第27条和第28条又明确了具有监护资格的人应当“按顺序担任监护人”，这并不符合被监护人利益最大化的原则。从比较法上的经验来看，日本和我国台湾地区都曾在立法中明确了担任监护人的顺序，后来认为这些规定不利于被监护人利益的保护，都在修法时予以废止。再如，《民法典》就可撤销民事法律行为，明确了其不可变更，以尊重私法自治；但是，就撤销权的行使却仍然要求通过诉讼或仲裁的方式（如第147条、第148条、第150条），这又不当地限制了私法自治。

《民法典》之所以会存在体系化上的问题，有诸多原因。其中一个原因大概是，一方面，其从实际问题出发，努力回应实践中的问题。另一方面，又从体系出发进行规则的拟定和制度的构建。例如，两户制度是从问题出发、从尊重既存事实出发进行的制度设计，而自然人、法人和非法人组织的制度是从体系出发进行的制度设计。但是，两户是属于自然人、法人还是非法人组织，就不甚明确。再如，见义勇为（第183条）是从现实问题出发拟定的条文，而无因管理制度（第121条）则是从债法的体系出发所作的规定，目前的规定使得两个规则存在一定的不一致。

我国新颁布的总的来说使得我国的法律法规和各项制度都趋于完善，代表着我们在法治道路的探索中又前进了一大步，但是其中存在的问题也是不可忽视的，只有正视这些问题，勇于解决，我国的法制建设才会越来越完善。

民法典的颁布有何历史意义

《法国民法典》作为近代世界的第一部资产阶级民法典，曾跟随拿破仑的大军传遍了欧洲，并影响到世界各地，成为法国革命的象征和人类理性的代表，但随着时间的发展，法国民法典的一些规定落后于时代。特别是凝聚着德意志民族理性精神的《德国民法典》颁布后，20世纪各国的民法典的制定多以其为蓝本，而《法国民法典》的一些缺陷则为人所诟病。然而，法国民法典并不因此而丧失其光辉，它在批评中依旧保持了自己的风格并在法国人的生活中发挥了重大作用。我国已将制定民法典提上议事日程，然而人们更多的是从立法技术角度推崇《德国民法典》，却忽略了《法国民法典》对我国民法典制定的借鉴意义。事实上，《法国民法典》作为近代第一部民法典，其制定过程、立法风格、体例等等都对我国民法典的制定都不无借鉴意义。本文主要从分析1804年民法典的制定过程中拿破仑的作用及立法者的价值取向入手，试图得出一些对我国民法典的制定有益的东西。�

一、《法国民法典》的制定过程�

法国传统上分为北部习惯法地区和继受罗马法的南部成文法区，法令繁杂，让法国社会服从于统一的法典的设想一直未能实现。大革命后，资产阶级在1791年宪法中提出“迅速颁布统一的民法典”、“全王国共同的民法典”的要求，但几经波折，全无结果。1801年，第一执政拿破仑颁布命令，成立民法典起草委员会，指定著名法学家、最高法院院长特隆歇、司法部长比戈-普雷亚梅纽、罗马法专家马尔维尔和海军法院法官波塔利斯组成四人起草委员会，由拿破仑亲自主持，开始起草民法典。四人起草委员会在四个月时间里迅速完成了民法典草案。但草案在参政院审议时搁浅，为确保民法典通过，拿破仑清洗了参政院并改变了法典通过程序。从1802年2月5日到1804年3月15日，民法典分为36章陆续通过。3月21日，拿破仑签署法令，将法典颁行实施。�

二、法国民法典有以下几点值得注意：�

(一)强大的政治支持——拿破仑的作用。�

法国民法典虽非拿破仑起草，但如果没有他的主持，很难想象会有这样一部民法典问世。拿破仑十分关心民法典的起草工作，在参政员为讨论民法典草案召开的87次会议中，他参加并主持了35次。在讨论中，当大家往往为法律问题而争吵不休时，拿破仑作为政治家更注意现实政治生活，而非单纯的法律问题。他宣称，制定法典是为了治理国家，而不是为了进行抽象的哲学思维，他说：“我们已经结束了大革命的传奇，现在我们必须着手于它的历史了，在应用革命诸原则时，只需要其中那些现实的、切实可行的东西，不需要那种纯理论的、假设的东西。”(曲可伸主编：《世界十大著名法典评价》P176湖北人民出版社，1999。)当法典被参政院否决时，拿破仑宣称“不能以形而上学来进行统治”，(〔日〕大木雅夫：《比较法》P173法律出版社，1999。)并果断地对参议院进行清洗，以确保法典通过。正如梯也尔所言，“第一执政的主要贡献在于为实现这一卓越的不朽事业提供了决心和坚持下去的意志，从而克服了那时为止常常使这一事业归于失败的两大困难。即：在动荡的年代中意见的无限分歧和不可能始终如一的进行工作。……大家固执己见的时候，第一执政善于加以概括，一言而决”。(曲可伸主编：《世界十大著名法典评介》P177湖北人民出版社，1990。)�

法律的苍穹离不开政治的支持，制定一部法典，无论我们如何抬高其法律意义，事实上它首先是为现实政治的需要服务的，政治与法律之间绝非如一般认为的那样泾渭分明。法国革命后，康巴塞雷斯曾受督政府委托，于1793、1796和1799先后三次起草民法典，但均遭否决。1804年民法典的通过并不意味着它在立法技术上有多么大的进步或超越，其通过是一个对洪典的意义抱有清醒的认识的富有魄力的政治家支持的结果。无怪乎拿破仑视民法典为其最重要的成就，的确，离开拿破仑这一强有力的政治后盾，民法典只能是一个幻想。�

(二)《法国民法典》的立法风格——立法者的价值取向。�

《法国民法典》的一个鲜明的价值取向就是其保守性，其基本精神是17、18世纪的自然法学思想，而非大革命的理想。法典的主持者和起草者都是保守的。拿破仑在法国革命中是一个消极的角色，他一方面认为很少有几个国王是不该被废黜的，同时又轻蔑的称进攻王宫的人民为暴民，他从未站在雅各宾党人一边，因而被怀疑为反革命，几乎被处死。(关于拿破仑的早期生活，可见于〔德〕路德维希：《拿破仑传》花城出版社，1999。)而法典的四位起草者的保守倾向更为明显，特隆歇是国王的拥护者，具有“贵族巨头”的风范；波塔利斯，曾于1789年发表《拥护国王策》；马尔维尔虽然支持革命，但只限于把革命看作从“绝对”君主制向“立宪”君主制过渡的机会而已；比戈�普雷亚梅纽曾救过国王。“总而言之，编撰委员们绝非革命的马前卒，他们是一些具备稳健中庸之品德、经验丰富、并且被任命时平均年龄已达60高龄的法律实务家。”(〔日〕大木雅夫：《比较法》P269法律出版社，1999。)在法典编撰过程中，起草者们明显表示出尊重传统的倾向，波塔利斯宣称：“新学说不过是几个人的理念，而自古以来的格言则是经历几个世纪的精神产物。”(傅静坤：《法国民法典改变了什么》载《外国法译评》1996/1。)美国加利福利亚大学法学教授戈德利在他的《法国民法典的种种神话》一文中指出，法典起草者拥护传统的私法概念，因此法典在颁布时，其观点几乎是旧式的。革命的原则并未对法典起草者产生影响，并未使其以此来重塑私法。(何勤华主编：《法国法律发达史》P232法律出版社，2001)尽管革命不能不对民法典有所影响，但民法典事实上更多体现了传统的思维。尽管《法国民法典》带有如此多的保守性，它仍然作为第一部近代民法而享誉世界，并为很多国家所仿效，在实施中也没有因其保守性而招致诸多不便。法典体现了保守主义者的胜利，有如下原因：�

(一)法国具体国情使然。法国虽然经历了大革命，但社会经济基础并没有发生大的改变，小农经济仍然处于统治地位，资本主义经济发展很不充分；主持法典起草的政府也奉行保守主义的价值观，激进的法典无法获得他们首肯。�

(二)法律的特性使然。法律不同于政策，不可以每每标新立异。法律的正当性与其稳定性密不可分。立法时不能因为某种社会思潮可能是进步的或有益于社会的就将其写入法典，否则法典很大程度上带有实验性质，不利于法典的执行，更会所损及法典的威信。所以立法者宁可相信自己的经验，也不能凭自己的推理将自己认为合理的东西写入法律。�

《法国民法典》的另一个鲜明的价值取向就是其开放性。当时流行的思潮是理性主义，其典型就是腓特烈大帝下令编订的《普鲁士民法典》，它共有一万六千多条条文，事无巨细，都作了规定。但《法国民法典》的起草者不认为人的理性能够完全代替自然理性，他们认为，“立法者不可能万能”，波塔利斯说，“法律的作用是从实际上规定法的最普遍的原则，建立一些可以引申出很多结果的原则，而不是深入到可能出现在每个领域之问题的细枝末节”，使法典预见将来有情况及适用于一切生活，细节是十分危险的(阿·不瓦斯泰尔：《民法哲学法研究》载于徐国栋主编：《罗马法与现代民法》p297中国法制出版社，2000)。因此他们为法典设计想出了一个开放式的格局，仅确立了法律的一般原则以模糊性赋予其灵活性，尽可能不对细节做出规定，为法官自由裁量留下了空间。遗憾的是在后来执行中这一点未能得到贯彻。这种开放式的格局事实上成为《法国民法典》活力的源泉，成为以后一百多年中法官适应形势变化对民法典进行解释赋予其新的生命力的基础。�

法国民法典的再一个价值取向就是平民化。在文体方面，《法国民法典》堪称杰作，既简洁明晰，又通俗易懂，达到了拿破仑希望的是每个法国农民都看懂的程度。如第312条“子女于婚姻关系中怀孕者，夫即取得父的资格”，让一般人理解起来毫无困难。这种风格就体现了大革命的平民化的取向，即统治者希望人人都可以读懂法律，而不必依赖于专业人员的解释，从而可以自主保护自己的权利，避免法官的专断。另一方面这也体现了启蒙思想的影响。据法国学者归纳，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中即提出了如下主张：“法律不要精微玄奥，它是为具有一般理解力的人们制订的。它不是一种逻辑学的艺术，而是像一个家长的简单平易的推理”，“法律的体裁要质朴平易，直接的说法总是要比深沉迂远的辞句容易懂些”(弗朗索瓦·惹尼《民法典研究》，载于徐国栋主编：《罗马法与现代民法》P173中国法制出版社，2000)《法国民法典》无疑体现了这一思想，其立足于一般人立场的立法方式，犹如一个家长在进行说服，完全是一部质朴的平民的法律，大不同于高度专业以至于略显生硬的《德国民法典》。�

三、对我国制定民法典的借鉴意义�

考察《法国民法典》的制定对我国民法典的制定有如下借鉴意义：�

1�政府应认识到法典的重要意义，并对法典制定绝对支持。现在我国制定民法典的时机已经成熟，政府应在法典制定过程中发挥协调和导向作用，为一部完善的民法典的制定提供全面保障。�

2�法典的制定不应脱离传统，避免造成大的社会波动。法国民法典在制定过程中始终奉行传统的价值观，注意吸纳传统中能为国民所接受的部分。特别是在亲属法方面，习惯法——特别是巴黎习惯法——被广泛地加以维护。我国在制定民法典时也应注意从传统中吸收有生命力的东西，例如我国传统的典权制度，就可以作为一项内容写入民法典，既易为群众接受，又便于实施。�

3�不标新立异，考虑法典适用性和兼容性。法典是一国法律规范的结晶，是建立在长期经验上的产物，而不应是逻辑推理的产物。毕竟，完成社会变革是复杂的系统工程，在政府未能做好准备，采取相应的保障措施之前，立法不能过于超前，以免成为一纸空文，既损及自身威信，又容易引起社会波动。过分强调法典的先进性而在其中加入大量未经论证的内容，容易带来法典适用的困难，还可能出现与其他部门之间的兼容性问题。法典只应是深思熟虑的产物，而非法律家的试验品。�

4�适当超前，跟上时代步伐。一部法典固然应该稳健，但亦须适当有所突破。马克思认为，《法国民法典》并非近代市民社会的产物，它于18世纪即已产生，未必能反映在19世纪才得以发展的市民社会的要求。(〔日〕大木雅夫：《比较法》P181法律出版社，1999)另一部法典——《德国民法典》也存在同样的问题，齐特尔曼评价道：德国民法典是一个历史现实的审慎总结，而非一个新的未来的果敢开展。拉德布鲁赫也认为：与其说(德国民法典)是20世纪的序曲，不如说是19世纪的尾声。在稳健与创新之间找到这样一个平衡点的确不容易，也没有规律可循，但立法者在可能的情况下决不应放弃这一尝试。�

5�法典固然是由专业人员应用，但也应适当顾及普通人。可以学习《法国民法典》的文体和风格，让普通人可以读懂，使一般民众对民法典产生亲和感，避免产生适用法律只是法官的事的感觉。同时使民法典可以起到普法教材的作用。�

在十五大报告中，定下目标，要在2010年以前建立一个完善的社会主义法律体系。在这个法律体系中，当然有民法典的重要位置。民法典已经呼之欲出。在民法典的制定过程中，《法国民法典》，包括它的编撰体例以及具体内容等仍将有重要借鉴意义。

《民法典》婚姻家庭编的解释（一）重点条文解读

        2021年1月1日，《民法典》正式施行，原《婚姻法》及婚姻法解释及散见的有关婚姻家庭的法律法规、答复等统一归编于《民法典》婚姻家庭编，当然并非简单的汇编，其中有吸收，又有祛除，且有新增，可以说是一个立法过程。为了使《民法典》婚姻家庭编更好实施，在实务过程中更具有可操作性，2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1825次会议通过《民法典》婚姻家庭编的解释（一）（下简称：《解释一》），与《民法典》一起于2021年1月1日起正式施行。

         纵观该司法解释，可以说是亮点多多，但也不乏遗憾之处，笔者就部分重点条文进行解读，以供大家参考。

         一、彩礼返还情形应当更具有可操作性

        《解释一》对彩礼返还的规定未作改变，第五条仍是规定“（一）双方未办理结婚登记手续；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活；（三）婚前给付并导致给付人生活困难。”三种情形下应当返还彩礼，“适用前款第二项、第三项的规定，应当以双方离婚为条件”。

       实务中存在的问题：未办理结婚登记，但确实共同生活了，有很多女方怀孕或者流产的情况，彩礼应不应该退，退多少？办理了结婚登记，但共同生活时间很短，彩礼应不应该退，退多少？以往对于上述纠纷，因为没有明确法律法规之规定，法院一般是酌情处理。正因为缺乏法律规范，基本靠法官的自由裁量，所以判决结果五花八门，导致同案不同判的情形大量存在。《解释一》未对该实务热点进行进一步的“解释”，稍显遗憾，但相信会通过以后的立法解决。

        二、确认无效婚姻的案件不再一审终审

       《解释一》第十一条规定：人民法院受理请求确认婚姻无效案件后，原告申请撤诉的，不予准许。

        对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决。

        涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书；未达成调解协议的，应当一并作出判决。

         也就是说，夫妻一方或双方对于婚姻效力的一审判决不服的，可以提起上诉。

         原《婚姻法司法解释一》第九条 “有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力”规定被删除。

          三、父母为子女全款购房，区分婚前婚后

       《解释一》第二十九条规定：当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女个人的赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。

       当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，依照约定处理；没有约定或者约定不明确的，按照民法典第一千零六十二条第一款第四项规定的原则处理。

        对应的《民法典》第一千零六十二条第一款第四项：夫妻在婚姻关系存续期间继承或者受赠的财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有，但遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产除外。问题：如果是婚后父母部分出资呢？笔者认为可以按照最高院在《民法典婚姻家庭编理解与适用》一书中的观点确认份额“对于婚后一方父母部分出资为子女购置房产,夫妻双方支付剩余款项,所有权登记在出资方子女名下,基于该不动产属于婚后所得且夫妻另一方参与支付剩余款项,除当事人另有约定外,该不动应当认定为夫妻共同财产。对于父母出资的部分,可以按照《民法典》第一千零六十三条第三项“遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产”规定的精神,视为只对自己子女一方的赠与。如果双方对房屋的产权归属没有特别约定,所购房屋的产权及增值收益部分应当归夫妻双方共同共有。

         四、明确夫妻之间赠与不动产行为完成前可撤销

      《解释一》第三十二条婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。

       该条明确夫妻之间赠与不动产适用《民法典》合同编调整，因为不动产的赠与以变更登记后才视为赠与行为的完成，也就是说，在赠与行为完成之前，赠与行为可撤销。

        五、明确抚养费范畴

      《解释一》第四十二条民法典第一千零六十七条所称“抚养费”，包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。且子女有第五十八条“（一）原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平；（二）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额；（三）有其他正当理由应当增加。”之情形，要求有负担能力的父或者母增加抚养费的，人民法院应予支持。

        六、探望权可以单独起诉

        探望权是一项法定权利，但实践中失去孩子抚养权的一方的权益很难得到保障，《解释一》第六十五条规定：人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。

       七、涉军共同财产分割“公式化”

       实务中，离婚诉讼中，军人名下的复原费、自主择业费等一次性费用共同财产部分的分割存在很多分歧，《解释一》施行之前，因为没有法律明确规定，分割“公式”至少有三种。第七十一条“人民法院审理离婚案件，涉及分割发放到军人名下的复员费、自主择业费等一次性费用的，以夫妻婚姻关系存续年限乘以年平均值，所得数额为夫妻共同财产。

       前款所称年平均值，是指将发放到军人名下的上述费用总额按具体年限均分得出的数额。其具体年限为人均寿命七十岁与军人入伍时实际年龄的差额”之规定，明确了分割方法，按照公式计算即可，具有较高的可操作性。

        综上，综合来说《解释一》还是亮点颇多，有《民法典》婚姻家庭编使用说明书之功效，但也稍有遗憾，一些笔者认为应该修改的内容在本次并未进行修改，例如《婚姻法》解释二关于退还彩礼的规定，司法实务中许多法院已经不再机械适用该条，因此本条显然已无法适应现行的司法实践，应当进行修订。当然，立法也是随着社会发张逐步发展的，相信随着立法水平的不断提高，问题都会一一解决。