民法典404与406条,民法典第406条的司法解释?

2022-11-20 六尺法务法律法规

民法典第406条的司法解释？

中华人民共和国民法典》第406条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

《民法典》第406条创设的抵押财产可自由转让新制度大大促进了市场交易，简化了交易程序及降低了交易双方的法律风险。

《民法典》第406条规定的这一新制度的核心为：抵押财产可以在未经注销抵押登记的前提下自由转让，不以抵押权人的同意为前提（另有约定的除外），但抵押财产过户后，原抵押权依然存在于抵押财产之上。这一新制度，无疑有利于提高社会物质的利用效率，促进抵押财产的交易及降价其交易成本，进一步促进社会财富资源的自由流动：

首先，法律允许在无须注销抵押登记的前提下办理物权的过户登记或交付，大大降低了抵押人的交易成本。根据物权法的规定和以往交易市场的交易行为模式，抵押人要办理抵押物的交易过户，必须先经抵押权人同意并注销抵押登记，一般必须还清所欠的贷款、借款等债务。如果抵押人没有充足的资金还清欠款并注销抵押登记，交易就无法完成。此时，抵押权就成了阻碍市场正常交易的因素。新制度在法律层面为摒除此阻碍提供了法律上的可能性。

其次，新制度大大减少了买受人的交易风险。以商品房买卖为例，现今商品房交易市场上除了不存在抵押的情况外，很多商品房的交易均是先由买受人垫付资金给出卖人还清贷款，然后注销抵押登记后再办理过户手续的。绝大多数的买受人在交易前均对出卖人的信用风险存在一定程序的担忧，从而延误交易。新制度允许在不注销抵押登记的前提下交易，免除了买受人的垫资风险与后顾之忧。买家在垫资给卖家还清贷款后、办理过户前，交易标的物就被法院查封的案例比比皆是，最后可能会弄了一个钱房两空的结局。新制度大大减少了买受人的这种垫资后合同无法履行的交易风险。

再次，新制度大大简化了交易程序。例如，存在抵押的房屋在交易过户前须还清贷款，注销抵押登记，然后办理过户手续，再由新的业主与银行签订新的贷款协议，另行办理抵押登记。此流程前前后后花费了买卖双方及银行大量的人力物力办理法律手续，并且每一流程都需要一定的办理时间，交易程序往往周期太长、费用过高。而且，因为周期长，抵押财产在过户前因卖家的另案诉讼被法院查封的风险性就自然增大。新制度生效后，房屋交易再无须经过原来繁琐复杂的流程，直接过户后原抵押权仍然存在原抵押物中，从而大大简化了交易流程。

第四，新制度符合物权制度的基本原理。抵押权是担保物权，是物权的一种类型。这种存在于抵押物上的抵押权，作为物权一旦登记即具有对世效力。即无论所有权人如何变动，作为物权的抵押权却不会发生变化。此原理为不经抵押权人同意可转让抵押物提供了法律上的法理支持。因此，只要承认抵押权具有物权的绝对效力，就应该肯定抵押财产的自由转让。《物权法》第191条的规定对抵押物转让的限制过大，不利于物的自由转让，过度保护抵押权人的利益，难以达到各方当事人的利益平衡。

第五，新制度在促进交易与财产转让自由的同时，也充分保障了抵押权人的权利。

虽然《民法典》第406条规定，抵押财产可直接转让，不以抵押权人的同意为前提。但抵押人转让抵押财产，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。另外，抵押权人与抵押人可以另行约定排除适用或限制适用新制度，或者利用另行约定的方式改变新制度中的一些内容以充分保障抵押权人的利益。新法为确立新制度的同时，设定了一个由当事人自由约定的灵活性条款，使其符合民法意思自由的法律原则，避免将新制度变成一个法律强制性规定。

任何制度设计都有缺点，《民法典》第406条创设的新制度也可能存在以下弊端：

1、抵押权人可以通过约定排除适用新制度，如果排除适用成为行业习惯，可能导致新制度被架空。

2、该条规定：“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”什么情况会是“抵押财产转让可能损害抵押权人”？这个规定过于模糊，门槛太低，可能会被抵押权人滥用。“可能损害抵押权”发生的可能性太大。几乎大部份不经抵押权人同意而转让抵押物的情况，都或多或少存在可能损害抵押权情形。而且，抵押权人只须提供其利益会被损害的可能性即可，无须提供必然会导致其利益受损的证据。同时，利益受损比重大利益受损出现的可能性大多了。比如，原抵押人是富商，依约履行的可能性很大；新的抵押人是工薪阶层，有出现没有履行能力的可能性大大提高。对这种情况，抵押权人可否主张其抵押权受损？笔者认为，如果将该条中明确为“与抵押权有关重大利益有可能受损”作为“可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”的前提，会更具可操作性，并可最大程度地避免新制度被恶意滥用。

3、抵押权的设立是必须办理公示的。例如房屋抵押权的产生必须到房管部门登记方可设立抵押权。新制度在确认未经抵押权人同意情况下可以转让抵押财产的同时，又允许当事人采用约定排除适用。但当事人的约定可以不公示，如果未经抵押权人同意转让了抵押财产，事后才发现原来存在未经抵押权人同意不得转让的私下约定，此前的物权变动效力如何？此情况的出现，必然会给社会带来一定的混乱与困惑，须由司法解释等下位法来细化。

民法典质押规定？

《民法典》新规】

变化一：可抵押的财产范围扩大

（一）土地承包经营权、土地经营权允许抵押

现行《物权法》明确规定耕地不得抵押。《农村土地承包法》第47条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。

《民法典》第395条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)海域使用权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第399条规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权;(二)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”在禁止抵押的财产中，删除了“耕地”禁止抵押。

（二）私立学校、医疗机构的教育、医疗设施可以抵押

现行《物权法》和《担保法》均规定，从设施功能出发一体把握，无论公办、民办，均认为是社会公益目的设立，一概禁止设立抵押。《民法典》第399条第一款第三项规定：“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施禁止抵押。”从条文修订，可以清晰看出立法目的的变化。营利性法人的医疗、教育设施可以抵押。

变化二：抵押期间抵押人可转让抵押财产，抵押权的追及效力得到确认

此次《民法典》从物尽其用的角度出发，第406条规定了抵押财产的处分，也就是民间俗称的“带押过户”，删除了原物权法第191条关于抵押期间，抵押人转让抵押财产必须经过抵押权人同意的规定，仅需有效通知抵押权人即可。

《民法典》第406条：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

明确“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，承认抵押权的追及效力。

变化三：抵押权人与其他市场主体的权利得以均衡保护

《民法典》第404条将《物权法》第189条确定的动产浮动抵押中买受人权利保护的规则适用到一般动产抵押，正常经营活动中的动产买受人得以优先于抵押权人得到保护。从常识出发，维护买受人基于日常生活观念的最基本信赖，是立法政策充分体恤现实的表现。

变化四：流押条款不再完全无效

所谓流押条款，是指抵押权人和抵押人在订立合同中约定如果在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是物权法禁止抵押双方当事人设立流抵押条款的强制性规定。

而《民法典》不再认定流押条款为无效条款，但是要做特别解释。《民法典》第401条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”该条款将原来物权法中关于流押条款的禁止性规定改为了限制性规定，明确了流押条款的法律后果：担保权人在债务履行期限届满前，与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有的，债权人只能依法就担保财产优先受偿。更加平等地保护了抵押权人和抵押人、其他债权人的合法权益。

民法典406条抵押权如何实现？

《民法典》第四百零六条抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。