侵权行为事先存不存在合同关系（下列不属于合同侵权行为的是）

2022-09-28 六尺法务侵权

侵权责任法与合同法的区别主要有哪些？

随着《民法典》（2021年1月1日起实施）颁布，《侵权责任法》和《合同法》将废止。合同法中要保护到的权益是基于双方的合作意向才达成的，这和我们一般的权益的保护是不一样的，因为合作存在的权益是特定的，不过在某些合同违约的案例中也存在着侵权责任。所以，其实也有部分合同违约是涉及到侵权责任法与合同法着俩部法律的。侵权责任法与合同法的区别主要有哪些? 第一，是否存在合同关系不同。私法自治时常体现在对当事人合意效力的尊重，以及对合同关系的维护方面，所以，合同关系的存在是区分违约和侵权的重要标准。所谓合同关系，主要是指合同订立之后至履行完毕之前的法律关系。违约责任的前提是当事人之间是否存在合同关系。如果当事人之间不存在合同关系，则可以考虑原则上适用侵权责任。事实上，侵权责任本身的含义就是指“非合同关系的责任”，因此，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》就将侵权责任称为“造成他人损害的非合同责任”，这一点已经蕴含了侵权责任原则上是在当事人之间不存在合同关系的情况下所被适用的意思。在前述“美容案”中，甲与乙之间存在一种合同关系，无论该合同是通过书面形式还是口头形式达成的，甲都是基于合同关系而接受美容手术，如果适用合同责任，甲就需要首先证明合同关系的存在，如果适用侵权责任，只要受害人遭受的损失已经确认，则完全无需考虑合同关系是否存在。第二，义务来源不同。私法自治原则在合同法上体现为允许当事人约定各自的权利义务，并承认这种约定的约束性。因此，违约责任和侵权责任的区分依据仍然存在于其义务类型为法定义务或约定义务上。法定义务在学理上常常被称为“一般义务”，即所谓“勿害他人(alterum non laedere)”的义务。例如，在英国，侵权行为的经典定义就是：“因违反法律预先设定的一般义务而产生的侵权责任。”根据制定法，该义务是任何人所应遵守的，且该义务有助于保护任何人，而侵权责任的前提就是此种义务的违反。侵权责任法在设定任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性义务的同时，还设定了各种具体的不作为义务，例如，根据《侵权责任法》第58条，医疗机构不得隐匿、伪造、篡改患者的病历资料，否则要推定其有过错。与之相反，合同法尊重当事人意思自治，极少规定强制性义务，原则上以当事人之间约定的权利义务作为义务来源。在前述“美容案”中，从侵权责任法角度出发，医疗方对于患者的人身安全负有不得侵犯的义务;而从合同法来看，医疗方应当履行其对患者所作出的在无任何风险的情况下完成美容项目的义务。既然医疗方承诺“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”，这就构成了约定义务的内容，即达到一定的美容手术效果。未能达到此种效果，就应当构成违约。然而，由于在我国司法实践中，对此类案件一般按侵权责任处理，并要求进行事故鉴定，因鉴定又引发新的纠纷，导致本可以直接确定为违约责任的纠纷，反而因鉴定问题使案件变得更为复杂，纠纷难以及时化解。此类情况在产品质量案件中也时有发生。应当看到，合同法也出现了一些法定的保护义务。此类义务虽已与私法自治理念存在较大差距，但是它仍然没有完全脱离私法自治的范围。保护义务主要伴随着主给付义务而存在，旨在保障主给付义务的实现，从这个意义上讲，保护义务只是辅助性的，仅在例外情况下存在。总体上说，合同义务主要是约定义务。在合同义务之中，即使某项合同义务是法定的，它也总是与约定义务存在一种整体上的联系，合同法中的法定义务可能是服务于约定义务，也可能是约定义务的预备，还可能是约定义务的补充，因此，该法定义务在整体上是为了实现当事人所约定的合同目的，进而实现当事人的利益安排。但由于私法自治在合同法中具有基础性地位，所以，法定义务在合同法中总体上处于一种从属地位。第三，责任承担不同。根据私法自治，当事人也可以事先就责任的承担作出安排，只要当事人的约定不违反法律的强制性规定和公序良俗，就可以适用当事人的约定。这就可以极大地减少法官计算损害、确定责任的困难。一般来说，在合同责任中，当事人常常通过约定来安排违约损害赔偿的计算方法，这也为事后计算损害赔偿数额提供了方便。在前述“美容案”中，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。这一承诺已经加入到合同内容之中。虽然“包赔损失”的提法比较模糊，但是，其意思仍然是明确的，即手术不成功造成的损失，其负有赔偿义务。在实践中，如果合同约定了违约金，那么只需要依据违约金确立责任即可，这就使责任承担非常简便。但是，通过侵权责任法来确定责任，就不能采用违约金，以及通过事先确定损害赔偿计算方法来确定责任，而应当通过《侵权责任法》第15条所确定的法定的侵权责任方式来确定责任。有关损害赔偿的计算方法，也应当依据法定的标准来计算，当事人私法自治的空间相对狭小。此外，如果当事人必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式(如请求承担停止侵害责任)，从而排除了对合同责任选择的可能性，也不能够事先对责任承担的形式进行约定。这未必有利于保护当事人的利益。而完全交由司法机关来裁判，裁判者所作出的判决未必最符合当事人的利益，因此应当依《合同法》第122条由当事人自行选择。第四，免责事由不同由于合同法贯彻了私法自治原则，强调“契约必须严守”，只要当事人达成合意，其就应当受到合意的拘束，因此，合同责任中法定的免责事由非常有限。通常来说，仅限于不可抗力。虽然如此，由于合同法具有预先分配风险的功能，因此，法律允许当事人通过事先约定免责事由的方式对其预见的风险事先作出安排。如果当事人通过合同事先做出了安排，就可以有效地规避未来的风险[17]。例如，在医疗合同中(如医疗美容、疗养合同)，当事人明示担保达到某种效果，意味着当事人已经自愿承担相应的后果。如果当事人在合同中明确规定了因意想不到的风险导致手术失败，医疗方就不承担责任，则其也可以被免责。而在侵权责任法中，法律常常规定了较多的免责事由，包括一般的免责事由和特殊的免责事由。在我国《侵权责任法》中，除了该法第三章所规定的免责事由外，还包括《侵权责任法》针对各种特殊侵权所规定的免责事由。例如，《侵权责任法》第60条就规定了医疗事故中的特殊免责事由。在前述“美容案”中，如果适用合同责任，乙的法定免责事由就非常少，其只能通过证明不可抗力的存在而加以免责。但如果适用侵权责任，就可以适用《侵权责任法》第三章所规定的免责事由和该法第60条规定的免责事由。在侵权责任法扩张的背景下重新审视合同法所贯彻的私法自治原则的功能，重新考察合同法所具有的预先分配风险、确定义务内容、确定责任承担和免责事由等独特作用，对我们界分两法的关系具有重要意义。在绝大多数情况下，侵权责任法因为秉持了人文关怀的理念，可以强化对人身权利的保护。但是在当事人已经基于私法自治对其相互之间的关系做出了安排，并通过约定确定了相互间的权利、义务以及违反义务的后果时，如果该约定不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，就不再涉及到对某方当事人的特别保护问题，而就有必要尊重当事人的意思自治。例如，对于合同违约损害的赔偿，当事人依据合同法就可以自由选择违约责任的承担方式，并可以事先对这些责任承担方式进行约定。如果只能通过侵权责任法来保护合同债权，则当事人就必须采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式，这就排除了选择合同责任的可能性，当然也不能事先对责任承担的形式进行约定。这未必有利于保护当事人的利益。尤其是，在违约责任和侵权责任竞合情形下，如果当事人已经对权利义务及其责任做出了安排，适用合同责任就更能体现对当事人意思的尊重。从法律上看，当事人做出了允诺，那么基于禁反言原则，当事人就不能违背其事先做出的允诺，更何况，当事人通过合同对自身的事务做出了安排，以防范未来风险，应尊重当事人的意愿。在当事人已经对合同责任做出安排的情况下，“有充分的理由认为，通过合同自愿地对风险进行安排，比起溯及既往地确定侵权责任要更加优越。”[18]因此，违约责任与侵权责任之竞合的处理原则是一个蕴含了价值判断的法技术安排。虽然在许多情况下，侵权责任法的适度扩张对于保护受害人的权益、有效救济受害人是有利的。但是，也不能将侵权责任法的调整范围无限制地扩张下去，而应当依据具体情形确定是否有必要适用合同责任。实际上，侵权责任法与合同法的界分是比较复杂的一个课题。上述资料中也是分别从俩者的义务来源、责任的承担等几个方面进行了简单的阐述

侵权行为和违约行为的区别

侵权行为和违约行为的区别主要有如下方面：1、当事人之间的关系不同。侵权行为的侵害人和受害人之间并不存在合同法律关系，只是由于侵权行为的发生，才在当事人间产生侵权损害赔偿关系；违约责任是以合同的有效存在为前提的，只有当存在有效合同，且当事人违反合同规定的情况下，才能产生违反合同的民事责任。2、行为主体的不同侵权行为的主体在一般情况下是不特定的，行为人可以是完全民事行为能力人，也可能是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，行为人不具有民事责任能力，不影响受害人享有的损害赔偿请求权的实现；违约行为的主体是特定的合同当事人，由于合同当事人必须具备民事行为能力，因此违约行为的主体也只能是具有民事行为能力的人。3、侵犯的权利不同侵权行为所侵犯的是绝对权，其违法性体现在违反法律直接规定的、针对一般人的义务；违约行为所侵犯的是一种相对权，其违法性表现在当事人违反自已设立的、并针对特定当事人的义务。4、承担的责任不同实施侵权行为将依法承担侵权的民事责任；实施违约行为将承担违约责任；两种责任在性质、构成上均有差别。《民法典》第一千一百六十四条本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第一千一百六十六条行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第一千一百六十七条侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。第一千一百六十八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第一千一百六十九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任。